Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 119/2010 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a trece de septiembre de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm 119/2010 interpuesto porFRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dª. María Susana Sánchez García frente a la resolución de la AEPD de 14 de diciembre de 2009 que confirma en reposición la anterior resolución de 27 de octubre de 2009, que impone a dicha entidad una sanción de 60.101,21 euros, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal , infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la misma. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 18 de febrero de 2010, acordándose por providencia de 19 de abril siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno France Telecom formalizó la demanda mediante escrito presentado el 14 de enero de 2010 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria en la que se declarara la invalidez de los actos impugnados, total o parcial, con arreglo a los fundamentos jurídicos de este escrito de demanda.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2011 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria de la demanda, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho.

CUARTO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 15 de febrero de 2011, si bien no se practicó medio probatorio alguno al renunciarse a tal proposición de prueba.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y con posterioridad el Abogado del Estado mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 12 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por France Telecom España SA, la resolución de la AEPD de 14 de diciembre de 2009 que confirma en reposición la anterior resolución de fecha 27 de octubre de 2009, que impone a dicha entidad una sanción de 60.101,21 euros, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal , infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la misma.

Resoluciones que declaran como principales hechos probados los que se exponen a continuación:

1º. El 25/07/2007, se presento escrito ante la AEPD de Dª Apolonia por el que denunciaba la inclusión de sus datos personales en fichero ASNEF a instancias de FRANCE TELECOM, existiendo conflicto con dicha operadora ante la Junta Arbitral, en espera de laudo arbitral.

2º. D. ª Apolonia interpuso reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía el 18/04/2007, por modificación de las condiciones del contrato asociado a la línea NUM000 , notificado a FRANCE TELECOM el 25/07/2007.

3º. En enero de 2007 D. ª Apolonia recibió de FRANCE TELECOM la siguiente comunicación:

'A partir del 28 de febrero de 2007, y de acuerdo a la nueva Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de Protección de Consumidores y Usuarios, en Orange comenzaremos a tarificar tus llamadas y video llamadas por segundo también desde el primer segundo' (...) 'De acuerdo con el RD 424/2005, de 15 de abril, si las nuevas condiciones no resultan de tu satisfacción puedes resolver el contrato sin penalización adicional por este concepto'.

4º. D. ª Apolonia se dirigió a FRANCE TELECOM el 26/02/2007, mediante Fax, manifestando que había solicitado la portabilidad de la línea asociada al nº NUM000 a otra operadora de telefonía, ya que con la entrada de las nuevas tarifas se variaban unilateralmente las condiciones de su contrato, por lo que amparándose en el RD 424/2005, daba por terminado su compromiso con la entidad.

5º. D. ª Apolonia se dirigió a FRANCE TELECOM el 12/04/2007, mediante Fax, manifestando que 'siendo titular de la tres líneas de contrato NUM001 , NUM002 y NUM003 solicito la baja definitiva por el siguiente motivo: A día de hoy 12 de abril del 2007, tales líneas se encuentran sin servicio (sin previo aviso), al llamar al nº de atención al cliente me comunican que efectivamente las tres líneas están al corriente de pago, pero hay pendiente una penalización de una línea anterior (que ya no pertenece a orange), como al solicitarles una solución me dicen que solo el pago de la penalización (que no puedo pagar por mi disconformidad con esta multa) por tanto, me están forzando a la anulación total de mis tres contratos relacionados con estas tres líneas'.

6º. En el fichero ASNEF consta una incidencia correspondiente a tal denunciante informada por Orange por el producto: telecomunicaciones, con fecha de alta 03/07/2007, y por un saldo impagado de 174,29 euros (folio 26).

7º. Dª Apolonia ejerció el derecho de cancelación de los datos registrados en el fichero ASNEF el 27/07/2007, obteniendo respuesta el 06/08/2007, en el siguiente sentido: 'le informamos que los mismos han sido confirmados por la entidad informante, por lo que no podemos atender a su solicitud de CANCELACIÓN'.

8º. En fecha 31/07/2009, EQUIFAX comunicó que no existían en el fichero ASNEF datos asociados al identificador de Dª Apolonia . No obstante, aporta información de una incidencia informada por Orange Fte, S.A. con fecha de alta 03/07/2007 y fecha de baja 19/12/2007, por un saldo impagado de 699,94 euros, importe que corresponde a las penalizaciones por baja anticipada de las cuatro líneas telefónicas de las que era titular la denunciante.

9º. El 13/12/2007 France Telecom dirigió escrito a la Junta Arbitral de Consumo en la que señala que '..., deseamos poner de manifiesto que se ha procedido a anular los cargos de penalización por baja anticipada de las facturas 12/03/2007 y 12/05/2007, quedando de esta última un importe pendiente de pago de 2,78 euros, impuestos incluidos'.

10º. Consta Laudo dictado el 14/12/2007 por la Junta Arbitral de Consumo que decide ESTIMAR la petición de la parte reclamante en el sentido de que eximida del pago de la penalización, se proceda al restablecimiento de las tres líneas, sin coste a su cargo de cuotas durante todo este tiempo en que no las ha disfrutado. Y en la medida que pueda devenir ya imposible, si así fuere, se le conceda la posibilidad de tres nuevas líneas con las mismas condiciones contractuales que disfrutaran las que perdió; o en su defecto darse de baja de todo sin penalización, y quedar desvinculada de Orange sin coste alguno.

11º. FRANCE TELECOM aporta copia del contrato asociado a la línea NUM000 , con compromiso de permanencia por la adquisición del terminal móvil a precio promocional, no constando la fecha del mismo; no ha acreditado documentalmente las modificaciones realizadas en dicho contrato con posterioridad a su celebración.

SEGUNDO.-Argumenta en primer término la entidad actora la incompetencia de la AEPD para el conocimiento de la controversia, dado que el problema suscitado, referido a la procedencia o no de la penalización por la portabilidad a otra compañía efectuada por la denunciante podrá ser una cuestión civil o de telecomunicaciones, pero no de protección de datos.

Frente a dicha argumentación ha de traerse a colación, de un lado, lo preceptuado en el articulo 4 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción , a cuyo tenor la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con el recurso, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados Internacionales, sin que la decisión que se pronuncie produzca efectos fuera del proceso en que se dicte, pronunciándose, en el mismo sentido, el artículo 10.2 de la LOPJ .

Por tanto, y como hemos manifestado, entre otras, en la SAN 11-6-2009 (Rec. 508/2009 ), la norma general es que el orden jurisdiccional administrativo puede y debe conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando sea necesario para la correcta resolución del objeto procesal principal.

Por otra parte, indicar que con independencia de la controversia en materia de consumo que, relacionada con los hechos ahora enjuiciados, haya existido entre las partes, lo cierto es que corresponde a la AEPD, a tenor del artículo 37.a) LOPD y según ha reiterado también esta Sala, velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, así como ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII (Art. 37.g). Procedimiento sancionador que se inicia siempre de oficio, en el caso de la supuesta comisión de alguna de las infracciones reguladas en dicho Titulo VII, entre ellas, y en cuanto uno de los principios esenciales en la materia de protección de datos , una eventual vulneración del principio de calidad del dato del artículo 4.3 de dicha LOPD .

TERCERO.Se invoca en segundo término por France Telecom, la caducidad del expediente de actuaciones previas de inspección y la consecuente falta de prueba de cargo, dado que los elementos probatorios en que se sustenta la AEPD para sancionar derivan de dichas diligencias previas.

Aunque es cierto que esta misma Sala y Sección, en la SAN de 17-10-2007 (Rec. 180/2006 ) consideró, a tenor del importante lapso temporal de paralización de las repetidas actuaciones previas que allí se produjo, que había habido una utilización fraudulenta de las mismas, lo que implicaba un supuesto de fraude de Ley ( articulo 6.4 del Código Civil ), por pretender burlar la aplicación del Art. 42.2 de la Ley 30/1992 , usando tal solicitud de información para, con ella, evitar la caducidad del expediente sancionador. También es cierto que con posterioridad, mediante una consolidada y reiterada doctrina seguida a partir de la SAN de 19-11-2008 (Rec. 90.2008), en las SSAN 22-4-2009 Rec. 432/2008 , 2-6-09 Rec. 548/2008 y 9-7-2009 Rec. 227/2008 , entre otras muchas, y una vez acreditado por el Abogado del Estado el importantísimo aumento del volumen de trabajo en la AEPD, a través de la documentación adjuntada con la contestación a la demanda, esta Sala ha considerado que quiebra uno de los elementos básicos para entender incardinable el supuesto en el articulo 6.4 del Código Civil .

Ello por haber quedado probado que concurre un motivo que, si bien no justifica tal paralización de la fase previa, si al menos excluye que pueda conceptuarse la misma como un supuesto de fraude de Ley, al no ser posible sostener, dado el llamativo incremento del número de asuntos registrados y resueltos por la AEPD, que la demora y paralización, y en definitiva la repetida prolongación de la duración de las repetidas actuaciones preliminares, responda a la intención antijurídica de evitar la caducidad del expediente sancionador.

Así pues, y como a efectos del cómputo de dicha caducidad, y según doctrina consolidada de esta Sala constituye eldies a quoel del Acuerdo de incoación del expediente ( Art. 42.3.a) de la Ley 30/1992 ), y no las 'actuaciones previas', y constituye eldies ad quemdel mismo cómputo, no aquél en que se dicta la resolución sancionadora, sino el de notificación de la misma, en el presente caso, según resulta de las actuaciones practicadas, tal Acuerdo de inicio del presente expediente fue dictado con fecha de 12 de mayo de 2009 y la resolución sancionadora se notificó a la entidad recurrente con fecha de 22 de octubre de 2010 ( según consta en el primero de los hechos de la resolución de 14-12-2009) , por lo que entre uno y otro día no transcurrió el plazo superior a seis meses que, para apreciar dicha caducidad, exige la normativa específica de aplicación.

CUARTO.La infracción imputada a France Telecom deriva de lo previsto en el artículo 44.3.d) en relación con el principio recogido en el artículo 4 apartado 3 de la misma LOPD , a cuyo tenor:Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y también con el artículo 29 de la LOPD , y todo ello con la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, que indica, en su norma primera, punto 1 que:'La inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere'ese artículo 29 de la LOPD ,'deberá efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada. b) Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación'.Y añade en el punto 3:'El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común'.

Aplicando dicha doctrina al presente supuesto, y a pesar de las argumentaciones de la entidad actora, que niega haber infringido dicho principio del articulo 4.3 LOPD argumentando, en síntesis, la procedencia del abono de la penalización que motivó la inclusión de la afectada en el fichero de morosidad, lo cierto es que ha resultado acreditado en autos, y no desvirtuado mediante prueba en contrario, que France Telecom instó la inclusión de los datos personales de la sra. Apolonia en tal fichero 'ASNEF', con fecha de 3-7-2007, por un supuesto saldo impagado de 699,94 euros, derivado de una penalización por baja anticipada, en virtud de una deuda que resultó no ser ni cierta, ni vencida, ni exigible.

Y ello puesto que la procedencia de dicha penalización, y por ende e la referida deuda, estaba siendo enjuiciada por la Junta Arbitral de Consumo, a tenor de la reclamación interpuesta por tal denunciante el 18-4-2007, por lo que la inclusión en el fichero de morosidad se produjo cuando todavía se estaba sustanciando la procedencia o no de la misma. Desprendiéndose del expediente administrativo (copia del laudo arbitral que figura en los folios 224, 225 y 226) que dicha entidad de telefonía conocía perfectamente tal reclamación ante Consumo.

Téngase en cuenta, además, que dicho laudo arbitral se dictó en sentido favorable a la pretensión de la reclamante, al considerar que la mismo no tenia obligación de abonar el importe de la penalización cuyo impago, precisamente, fue el que causó su inclusión en el fichero de morosidad, lo que avala la inexactitud e improcedencia de los datos de la misma incluidos en tal fichero de solvencia patrimonial y crédito.

De todo lo cual se desprende que la infracción del principio de calidad del dato del artículo 4.3 LOPD , impuesta en las resoluciones combatidas, ha de ser confirmada por la Sala.

QUINTO.Se pretende en la demanda la aplicación del articulo 45.5 LOPD , aduciéndose que tan pronto como se dictó la resolución por la Junta Arbitral, se procedió a la baja de la Sra. Apolonia en el fichero de morosidad.

Efectivamente el articulo 45.5 de la LOPD permite rebajarla cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que proceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso, más se trata de un precepto que debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto.

De un lado, y tal y como razona la resolución impugnada, el hecho de que la entidad actora procediera a dar de baja en el fichero de morosidad a la perjudicada nada más tener conocimiento del Laudo dictado por la Junta Arbitral de Andalucía, es la consecuencia lógica del mismo, en cuanto deriva, simplemente, de la adhesión de dicha entidad a tal sistema arbitral, más sin que ello implique una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad actora o de la antijuridicidad del hecho cometido, de conformidad con el apartado a) del articulo 45.5 LOPD .

Y si bien el nuevo apartado b) del repetido artículo 45.5 LOPD (en su redacción dada por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, a la que a continuación nos referiremos), permite también dicha minoración de la sanción: Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. El referido Artículo 45.5 no puede aplicarse aisladamente, sino conjuntamente con el resto de sus apartados, y es precisamente el ordinal 4 ) del mismo Art. 45 el que contempla una serie de circunstancias de graduación de la cuantía de la sanción, a modo de circunstancias modificativas de la responsabilidad (atenuantes y agravantes), que necesariamente han de tomarse en consideración en todo expediente sancionador en materia de protección de datos. Considera la Sala que en el presente caso concurren, cuando menos, las siguientes circunstancias agravantes de la responsabilidad de France Telecom: El carácter continuado de la infracción; la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal ; y la reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.

De todo lo cual se desprende que tampoco dicho principio de proporcionalidad, contenido en el mencionado artículo 45.5 LOPD , puede ser aplicado por la Sala.

SEXTO.Corresponde por ello confirmar la sanción por la infracción grave cometida, conforme a su grado mínimo, al calificarse como tal la del principio de calidad del dato del artículo 4.3 de la LOPD impuesta a France Telecom.

A tal efecto, no obstante, es importante poner de manifiesto, tal y como se anuncia en el fundamento jurídico anterior, que durante la tramitación del presente recurso jurisdiccional, y previamente a dictarse esta sentencia, ha sido promulgada la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE ( 5-3- 2011), cuya disposición final quincuagésima sexta modifica la LO 15/1999 , concretamente el apartado tres de la misma el articulo 45 de dicha LOPD , en el sentido de que las infracciones graves han de ser sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros ( hasta ahora la minima era de 60.101,21 euros).

Cuestión a la que ha de aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo de la sentencia de 9-3-2010 (Rec. 553/2007 ), que a su vez cita la de 15-7-2008 (Rec. 113/2005 ), según la cual es el artículo 9.3 de la Constitución Española , que consagra entre sus principios la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos, el que nos obliga -acontrario sensu- y de oficio, a plantearnos la cuestión relativa a la aplicación retroactiva, al supuesto de autos, de la norma sancionadora mas beneficiosa.

Aplicación retroactiva de la norma más favorable que deriva del artículo 128.2 de la Ley 30/1992 cuando señala quelas disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor, que constituye uno de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, como excepción a la regla general del artículo 128.1 que establece la aplicación de las 'disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos'.

Procede, por tanto, la aplicación retroactiva de dicha modificación legislativa y la imposición de la multa de 40.001 euros a la infracción grave cometida por France Telecom.

SEPTIMO.Razones, las anteriores, que conducen a la estimación parcial del presente recurso, sin que concurran las causas expresadas en el Art. 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de France Telecom SA frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 14 de diciembre de 2009, que confirma en reposición la resolución de 27 de octubre anterior, que impone a dicha entidad actora una sanción de 60.101,21 euros, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto la cuantía de la sanción impuesta ha de ser reducida a la de 40.001 euros, por las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho sexto, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL