Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 125/2010 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a diecinueve de abril de dos mil doce.

Vistos por la Sala citada al margen el Recurso numero 01/125/2010 interpuesto porFRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., representado por el procurador Sr. ROBERTO ALONSO VERDÚ, contra la resolución de fecha 14 de Diciembre de 2009 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución de fecha 26 de Octubre de 2009 por la que se impone a la entidad recurrente una multa por importe de 6.000 euros por infracción de lo previsto en el articulo 44.3.d) de la LOPD en relación con lo previsto en los articulo 4.3 y 29.4 de la misma Ley Orgánica, habiendo sido parte el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso ha sido fijada en 6.000 euros

Antecedentes

PRIMERO:Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante esta sala contra el acto mencionado en el encabezamiento de esta resolución, acordándose su admisión y una vez formaliza-dos los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso y la consiguiente anulación del acto recurrido con arreglo a los fundamentos que se incluyeron en el escrito de demanda.

De lo que consta en el expediente y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos resulta el siguiente relato de hechos:

- En fechas 26/06/2008 y 12/08/2008, Prudencio . presentó sendos escritos ante la AEPD por el que denunciaba la inclusión de sus datos personales en el fichero ASNEF por un saldo impagado de 728,74 euros, siendo titular de la línea telefónica asociada al número NUM000 , habiendo interpuesto con anterioridad a dicha inclusión reclamación ante el Instituto Gallego de Consumo por disconformidad con la facturación telefónica realizada por FRANCE TELECOM, que considera indebida (folios 1 a 4, 7 a 11).

- FRANCE TELECOM ha aportado contrato de la línea asociada al nº de móvil citado mas arriba suscrito por Prudencio , en el que no consta la fecha (folio 179).

- EQUIFAX, en escrito de fecha 18/02/2009, señala que en el fichero ASNEF consta una incidencia asociada correspondiente a Prudencio informada por FRANCE TELECOM, producto: telecomunicaciones, con fechas de alta y baja respectivas: 22/01/2008 y 06/01/2009, en calidad de titular, por un saldo impagado de 428,74 euros (folio 118).

- En el fichero ASNEF, fichero auxiliar actualización de cartas enviadas, consta una incidencia correspondiente a Prudencio fecha de notificación: 22/01/2008, fecha de emisión: 26/01/2008, entidad: FRANCE TELECOM, por un saldo impagado de 456.29 euros, dirigida al un domicilio de Orense (folios 112 y 113).

- Consta acreditado que Prudencio , en fecha 21/11/2007, interpuso reclamación ante el Instituto Gallego de Consumo (folio 3). El citado organismo comunicó a FRANCE TELECOM en escrito de fecha 28/12/2007 la reclamación interpuesta. FRANCE TELECOM se dirigió al citado organismo, en escrito de fecha 08/01/2008, es decir, con anterioridad a la inclusión de los datos en el fichero ASNEF, señalando que se había puesto en contacto con el ahora denunciante y que se le han facilitado las oportunas explicaciones que no han sido aceptadas' (folios 192 a 194 y 187 ).

- Prudencio recibió de Crédito & Risk Solutións, S.L., empresa de recobros, en fechas 04/03/2008, 17/03/2008 y 31/03/2008, requerimientos de pago de la deuda, estando pendiente de resolución el procedimiento arbitral. FRANCE TELECOM no ha acreditado la relación contractual con dicha entidad, habiendo manifestado que 'no consta' (folios 16, 17 y 17 bis y 174).

- Prudencio ejerció el derecho de cancelación de los datos registrados en el fichero ASNEF y en el de Incidencias Judiciales y Reclamaciones de Organismos Públicos de la incidencia comunicada por FRANCE TELECOM el 11/03/2008, obteniendo respuesta a su solicitud el 18/03/2008, en el siguiente sentido con respecto al primero de los ficheros:'...le informamos que los mismos han sido confirmados por la entidad informante, por lo que le comunicamos que no podemos atender a su solicitud de CANCELACIÓN' .En este caso el importe impagado informado ascendía a la cantidad de 719,46 euros (folio 55 y 57). Asimismo, le comunicaban que sus datos habían sido consultados por las siguientes entidades adheridas: Caja Rural de Toledo y Carrefour EFC (folio 56). En cuanto al fichero de Incidencias Judiciales y Reclamaciones de Organismos Públicos, le comunicaban 'que no existían datos inscritos asociados a su nombre en el domicilio a portado por usted' (folio 58).

- Prudencio ejerció nuevamente el derecho de cancelación de los datos registrados en el fichero ASNEF y en el de Incidencias Judiciales y Reclamaciones de Organismos Públicos de la incidencia comunicada por FRANCE TELECOM el 26/05/2008, obteniendo respuesta a su solicitud el 02/06/2008, en el sentido de que dichos datos habían sido confirmados por la entidad informante y que no se procedería a la cancelación. En este caso el importe impagado informado ascendía a la cantidad de 728,74 euros (folio 69 y 70). Asimismo, le comunicaban que sus datos habían sido consultados por las siguientes entidades adheridas: Caja Rural de Toledo y Carrefour EFC (folio 70). En cuanto al fichero de Incidencias Judiciales y Reclamaciones de Organismos Públicos, le comunicaban 'que no existían datos inscritos asociados a su nombre en el domicilio a portado por usted' (folio 71).

- En fecha 09/07/2008 se dicto Laudo Arbitral por el Instituto Gallego de Consumo en cuyo epígrafe DECISION ARBITRAL, se señala que 'Vistas las alegaciones y la documentación que consta en el expediente, este colegio arbitral decide DESESTIMAR la pretensión de la parte reclamante...'(folio 189 y 190).

- Con fecha 12 de Agosto de 2008 se presentó por Prudencio denuncia ante la AEPD en relación a la incorporación de sus datos al fichero ASNEF. Tras la tramitación del oportuno expediente se dictó la resolución objeto del presente recurso contencioso.

- Posteriormente, con fecha 26 de Agosto de 2008 Prudencio dirigió una comunicación a la empresa ahora recurrente, y que obra unida al folio 191 del expediente, en la que reconocía la resolución en su contra del arbitraje y manifestaba su voluntad de pago aunque solicitando que se permitiera pagarla a plazos.

SEGUNDO:La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO:Al no haberse recibido el pleito a prueba, se dio traslado a las partes, por su orden, para conclusiones; en este trámite se evacuó en sendos escritos en los que realizaron las manifestaciones que le convinieron a sus respectivos intereses.

CUARTO:Con fecha 18 de Abril se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo visto para sentencia.

Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Iltmo. Sr. JOSE GUERRERO ZAPLANA.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a la resolución de fecha 14 de Diciembre de 2009 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución de fecha 26 de Octubre de 2009 por la que se impone a la entidad recurrente una multa por importe de 6.000 euros por infracción de lo previsto en el articulo 44.3.d) de la LOPD en relación con lo previsto en los articulo 4.3 y 29.4 de la misma Ley Orgánica.

La resolución objeto de recurso considera que FRANCE TELECOM, como informante de los datos en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD y especifica la citada Instrucción 1/1995 de la Agencia Española de Protección de Datos. FRANCE TELECOM debió haberse asegurado de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible (no discutida y pendiente de resolución en un procedimiento de reclamación ante el Instituto Gallego de Consumo) antes de incluir dichos datos en un fichero de cumplimiento de obligaciones dinerarias, dadas las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros, con independencia de que el laudo dictado en fecha 09/07/2008, fuera desestimatorio de las pretensiones del denunciante.

Tras citar el articulo 38 del Reglamento de la Ley Orgánica 15/99 entiende la resolución que "Por tanto, se desprende que a la entrada en vigor del citado Reglamento, hecho que se produce el 19/04/2008, FRANCE TELECOM debió proceder a la baja cautelar de los datos personales en el citado fichero de solvencia en tanto no se resolviera la disputa planteada por el deudor ante el organismo de consumo gallego.

FRANCE TELECOM instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos del denunciante en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del afectado. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por el responsable del fichero de solvencia.

En virtud de lo anterior, se desprende que FRANCE TELECOM ha sido la responsable del tratamiento de los datos en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados. En ese tratamiento de datos automatizado, Telefónica Móviles ha transmitido una información de la denunciante como deudora, ha decidido la finalidad del tratamiento de la información, del contenido de la información y del uso de la misma.

Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD y la citada Instrucción 1/1995, toda vez que FRANCE TELECOM, instó la inscripción en el fichero ASNEF sin haberse asegurado de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible (no discutida y pendiente de resolución en un procedimiento de reclamación ante el Instituto de Consumo Gallego) antes de incluir dichos datos en un fichero de cumplimiento de obligaciones dinerarias, lo que supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que FRANCE TELECOM debe responder".

Finalmente, concluye la resolución afirmando que "De las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que la infracción imputada no se habría cometido de haber empleado FRANCE TELECOM la diligencia que le era exigible, por lo que es merecedora de que su actuación sea objeto de sanción, al haber procedido a informar los datos personales del denunciante al fichero de solvencia patrimonial y de crédito, estando pendiente de resolución su reclamación ante el Instituto Gallego de Consumo. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso y, especialmente, el hecho de que dicho Organismo dictara, en fecha 09/07/2008, laudo arbitral desestimando la reclamación del denunciante, así como el que no se trate de una actuación reincidente, es por lo que cabe apreciar circunstancias que suponen la existencia de una disminución cualificada de la culpabilidad por parte de FRANCE TELECOM, lo que permite la aplicación en el presente supuesto del artículo 45.5 de la LOPD , aplicándose, por lo tanto, la sanción de 'la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate'."

SEGUNDO: El artículo 44.3.d) de la LOPD señala que son infracciones graves: 'Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituya infracción muy grave.'

Dicho precepto se debe relacionar con lo que señala el articulo 4.3 y 4 de la LOPD señalan:

'3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.

4. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16.

También es importante lo que señala el articulo 29.4 de la misma norma cuando establece que: 'Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.'

TERCERO:La parte recurrente alega la falta de tipicidad de la infracción por aplicación de lo previsto en el articulo 38.2 del Reglamento de la LOPD (R.D. 1720/20079) que ha sido anulado por la Sentencia del Tribunal supremo de fecha 15 de Julio de 2010 . Dicho precepto, en la redacción original del Reglamento establecía que: 'No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores.

Tal circunstancia determinará asimismo la cancelación cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero'.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 se acordó Estimar en parte el recurso y anular, por disconformes a derecho, los artículos 11, 18, 38. 2, y 123.2 de la disposición reglamentaria, así como la frase del artículo 38.1.a) que dice así:'... y al respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

La redacción actual del precepto, tras la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo es la siguiente:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.

En el caso presente resulta que la deuda ha resultado ser cierta puesto que la decisión arbitral ha sido contraria a las pretensiones de la parte denunciante y este, finalmente, ha aceptado proceder al pago de la cantidad reclamada por la empresa ahora recurrente.

Es cierto que al momento de dictarse la resolución impugnada estaba en vigor el texto del Reglamento que impedía anotar una deuda en la que existiera un principio de prueba por escrito pero actualmente, la anulación de la redacción del articulo 38 impide confirmar una sanción impuesta solo por la existencia, inicial, de un principio de prueba por escrito cuando ha resultado que la deuda era exacta y que, finalmente, fue abonada por el deudor denunciante.

La parte recurrente insiste en su escrito de demanda que el denunciante pagó la deuda (folio 9 de su demanda) y lo que no es posible es confirmar una sanción por infracción del principio de calidad del dato cuando la deuda ha resultado cierta hasta el punto de ser abonada (así consta al folio 191 del expediente). En el escrito de conclusiones (folio 5) se afirma que una vez que la deuda se pagó, se instó la baja en el fichero de morosidad: la deuda era cierta y la anotación se mantuvo hasta que se produjo el pago por lo que la conducta de la empresa recurrente fue conforme a las exigencias de denunciante en relación al tratamiento de sus datos personales.

Ninguna alegación formula la administración sobre esta cuestión en el escrito de contestación ni en el de conclusiones en los que se limita a insistir en que se procedió a la anotación de una deuda cuando la misma estaba controvertida pero olvida dos cuestiones fundamentales:

- Que la deuda resultó cierta y finalmente pagada por el deudor denunciante.

- Que se ha anulado el precepto reglamentario que impedía la anotación en ficheros de morosidad mientras existiera un principio de prueba que de forma indiciaria hiciera pensar en la inexactitud de la deuda.

CUARTO:Por aplicación de lo establecido en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no resulta procedente hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando el presente recurso contencioso administra-tivo interpuesto por el procurador ROBERTO ALONSO VERDÚ, en la representación que ostenta de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos dejar sin efecto la sanción impuesta anulando la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos yfallamos.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso de casación.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL