Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1327/2019 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0001327/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:09188/2019

Demandante:BLEACHONT S.L

Procurador:MERCEDES ALBI MURCIA

Demandado:MINISTERIO PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES SANZ CALVO

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número1327/2019interpuesto por la entidad BLEACHONT S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Albi Murcia contra la resolución del Secretario de Estado de Medio Ambiente, de fecha 25 de abril de 2019 por la que se ajusta la emisión gratuita de derechos de emisión y se ordena la devolución de los derechos transferidos en exceso en las anualidades 2015, 2016 y 2017; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia en la que se anule y deje sin efecto la Resolución recurrida. Subsidiariamente, se anule y deje sin efecto dicha Resolución, declarando que la acción para recuperar los derechos de emisión transferidos supuestamente en exceso en los años 2015 y 2016 ha prescrito, pudiendo únicamente ejercitar la acción de recuperación respecto de los 14.008 derechos de emisión transferidos supuestamente en exceso en 2017. Todo ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo Interpuestos, con expresa imposición de costas.

TERCERO. -Re cibido el recurso a prueba, dada por reproducida la documental obrante en el expediente y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2021 en que tuvo lugar.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la mercantil Bleachont S.L., la resolución del Secretario de Estado de Medio Ambiente de fecha 25 de abril de 2019, que acuerda:

1º-Ajustar la asignación correspondiente a Bleachont S.L, con identificador en el registro 976, en relación con los años 2015 a 2020 conforme al cuadro que se inserta en dicha Resolución.

2º-Ordenar, de conformidad con el procedimiento establecido en el Real Decreto 1722/2012, de 28 de diciembre, la devolución de la cantidad de 42.808 derechos transferidos en exceso en las anualidades 2015 a 2017 (en concreto, 14.531 en 2015; 14.269 en 2016 y 14.008 derechos en 2017) a la cuenta EU-100-5009777-0-38 correspondiente al titular de la instalación Bleachont S.L., con identificador en el registro 976. La cuantía de derechos a devolver es resultado de la diferencia de los 85.620 derechos transferidos en la asignación de los años 2015, 2016 y 2017 sin ajustar, menos los 42.812 derechos correspondientes a la asignación correspondiente a dichos años tras el ajuste.

Dicha Resolución señala que el apartado 1 del artículo 7 del citado RD se refiere a los supuestos en virtud de los cuales se considerará que una instalación ha cesado parcialmente sus actividades y en su apartado 2, se dispone que cuando una instalación haya cesado parcialmente sus actividades, la cantidad de derechos asignada se ajustará a partir del año siguiente a aquel durante el cual haya cesado parcialmente sus actividades.

En este caso, argumenta que la instalación Bleanchont, ha experimentado una variación del nivel de actividad en dos subinstalaciones (calor y combustible), que se ha visto reducida entre un 50% y un 75% respecto del nivel de actividad inicial, en los años 2014, 2015 y 2016, por lo que la asignación inicial de la instalación debe ser objeto de ajuste y sólo le corresponde recibir la mitad de los derechos de emisión gratuitos con respecto a las cantidades anuales aprobadas en Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de noviembre de 2013.

Por tanto, y tras razonar sobre la no aplicación del artículo 7.3 del R.D. 1722/2012, concluye, que al haber recibido dicha instalación en 2015, 2016 y 2017 los derechos asignados sin reajustar a ese cese parcial de actividad, debe devolver los 42.808 derechos recibidos en exceso durante esos años.

SEGUNDO.-La parte actora, dentro de los hechos de la demanda, refiere que mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de noviembre de 2013 se acordó la asignación gratuita individualizada de derechos de emisión de gases de efecto invernadero para el periodo 2013-2020 y para cada año del mismo; que Bleachont comunicó anualmente toda modificación operada en la actividad y dicha información fue recibida tanto por la Generalitat Valenciana como por la Oficina Española de Cambio Climático del Ministerio, habiéndose dictado Resoluciones por dicha Oficina Española de Cambio Climático por las que año tras año se ordenó la transferencia de la asignación de derechos de emisión a Bleachont. Añade, que las actuaciones revisoras se inician como consecuencia de una revisión por la Comisión Europea, pero no por falta de comunicación por parte de Bleachont.

No rebate los cálculos del ajuste de la asignación de los derechos de emisión correspondiente a su instalación durante los años 2015 a 2020, ni propone prueba alguna para desvirtuar dichos cálculos, sustentando su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos:

a) La resolución recurrida debe ser revocada toda vez que el requerimiento de

devolución de los derechos de emisión carece de cobertura legal.

b) El requerimiento de devolución de los derechos de emisión es contrario a Derecho por vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución: necesidad de ejercitar las acciones dentro de los límites temporales.

c) La resolución debe ser revocada por suponer una flagrante vulneración de los actos propios de la Administración y de la confianza legítima depositada por Bleachont en dichos actos, generándole un grave perjuicio económico.

d) La resolución recurrida es nula de pleno derecho al haber sido dictada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido art 47.1.e) LPAC y

e) Falta de motivación de la resolución recurrida, en cuanto rechaza indebidamente la aplicación del artículo 7.3 del R.D. 1722/2012.

TERCERO.-Si guiendo un orden lógico, se va a examinar en primer lugar la inadmisibilidad parcial del recurso por existencia de desviación procesal opuesta por la Abogacía del Estado en la contestación.

Desviación procesal que sustenta en que la recurrente no ha cuestionado en vía administrativa en ningún momento la existencia de habilitación normativa para proceder a la devolución, ni tampoco la vulneración del principio de confianza legítima ni de omisión del procedimiento legalmente establecido.

La actora, en conclusiones, alega que no ha incurrido en desviación procesal puesto que no se ha alterado en esta vía judicial las pretensiones formuladas en vía administrativa donde se limitó a defender la absoluta improcedencia del ajuste de la asignación gratuita de su instalación y, en consecuencia, la improcedencia de la orden de devolución. Señala que lo que enumera la Abogacía del Estado son los motivos en que se fundamenta la pretensión de nulidad o anulación de la Resolución impugnada pero no la pretensión, por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita no concurre desviación procesal.

En relación con la desviación procesal, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 58/2009, de 9 de marzo, afirmó que 'no cabe confundir nuevo planteamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (...)'

Por su parte la STS de 12 de marzo 2019 (Rec. 44/2018), señala que la STS de 13 de julio de 2015 (Rec. 3635/2013) que trae a colación la de 20 de julio de 2012 y otras, contienen razonamientos jurídicos que son expresivos de la doctrina general sobre esa causa de inadmisión. Entre otros, los siguientes:

'El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el art. 56.1 de la LJCA , en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, 'en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'.

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica que: '(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa'.

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LJCA (...)'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe apreciar la existencia de desviación procesal, por cuanto la inexistencia de habilitación normativa para proceder a la devolución, la vulneración del principio de confianza legítima y la omisión del procedimiento legalmente establecido, son motivos o argumentos jurídicos de impugnación, que pueden formularse ex novo en vía jurisdiccional, al amparo del artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción, aunque no se hubieran esgrimido en vía administrativa.

En consecuencia, procede rechazar la causa de inadmisibilidad invocada.

CUARTO.- Con carácter previo a examinar los motivos de impugnación invocados, se estima de interés efectuar una referencia al régimen de comercio de derechos de emisión.

Como ya dijimos en la Sentencia de 30 de octubre de 2017 (Rec. 37/2016), el régimen europeo de comercio de derechos de emisión constituye una herramienta central de la política comunitaria de cambio climático, estando regulado por la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad, si bien posteriormente con la Directiva 2009/29/CE se ha llevado a cabo una importante reforma de cara al periodo 2013-2020, que ha sido desarrollada y precisada por diversas disposiciones normativas posteriores de Derecho comunitario, entre las que cabe citar la Decisión 2011/278/UE de la Comisión, de 27 de abril de 2011, por la que se determinan las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis de la citada Directiva 2003/1987/CE.

En nuestro derecho interno, la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2003/87/CE, siendo reformada po r la Ley 13/2010, que incorporó las novedades que la Directiva 2009/29/CE contemplaba de cara al periodo 2013-2020.

En este contexto se dicta el Real Decreto 1722/2012, de 28 de diciembre, por el que se desarrollan aspectos relativos a la asignación de derechos de emisión en el marco de la Ley 1/2005, para articular las previsiones de la citada Decisión (2011/278/UE) en derecho español y desarrollar los artículos 6 y 7 de la Ley 1/2005, considerando la redacción de la misma que, modificada por la Ley 13/2010, estará en vigor a partir de 1 de enero de 2013.

El artículo 6 de la Ley dispone que el titular de la instalación deberá informar al órgano competente de cualquier proyecto de cambio en el carácter, el funcionamiento, el tamaño de la instalación, o de aquellos que supongan ampliación o reducción significativa de su capacidad, así como de todo cambio que afecte a la identidad o al domicilio del titular. En su caso, a la vista de la información remitida, el órgano autonómico competente modificara de oficio la autorización de emisión de gases de efecto invernadero en el plazo máximo de tres meses.

Pues bien, el artículo 4 del citado Real Decreto, en desarrollo del artículo 6 de la Ley 1/2005, establece en su apartado 1, una obligación por parte del titular de la instalación de informar al órgano autonómico competente, a más tardar el 31 de diciembre de cada año, en los casos en que la instalación incluida en el ámbito de aplicación haya experimentado un cambio de la capacidad, del nivel de actividad o del funcionamiento o tenga previsto hacerlo.

Se especifica en el apartado 2 de dicho artículo, la forma en que se deberán dicha información y el apartado 4 in fine, expresa que en el supuesto en que, debiendo producirse el ajuste en la cantidad anual de los derechos asignados, ésta ya se hubiese expedido a la cuenta del titular en el Registro de la Unión, se procederá a suspender el acceso a la misma hasta que éste proceda a la devolución que le corresponda.

A su vez, el apartado 6 se refiere a los supuestos en que el titular de la instalación no remita la información requerida en el apartado 1 en el plazo establecido y se constate que se ha producido una reducción en la capacidad de una instalación o en su nivel de actividad que pudiera tener incidencia en la asignación de la instalación, dilucidada y acreditada dicha reducción, la Secretaria de Estado, previo informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo determinará la asignación ajustada en consecuencia con efecto a partir del año siguiente a aquel en que haya tenido lugar el cambio.

Por su parte, el artículo 7 del Real Decreto 1722/2012 se refiere al cese parcial de las actividades de una instalación, estableciendo en su apartado 1 cuando se considera que una instalación ha cesado parcialmente en sus actividades y, en su apartado 2, que ' Cuandouna instalación haya cesado parcialmente sus actividades, la cantidad de derechos de emisión asignada a dicha instalación se ajustará a partir del año siguiente a aquel durante el cual haya cesado parcialmente sus actividades'. En el apartado 3 se establece un supuesto excepcional en el que no procede la aplicación de los ajustes establecidos en el párrafo anterior.

QUINTO.-Expuesto el marco normativo, se procede a examinar la invocada carencia de cobertura legal del requerimiento de devolución de los derechos de emisión.

Argumenta al respecto la actora que la Ley 1/2005 no prevé la posibilidad de exigir la devolución de los derechos de emisión como consecuencia del ajuste de la asignación gratuita efectuado a posteriori. De hecho, señala, ni siquiera se prevé que el titular de la instalación deba proceder a la restitución de los derechos entregados en exceso, como consecuencia directa de incurrir en la infracción consistente en el incumplimiento de la obligación de comunicar los cambios en la instalación por parte del titular (véase artículo 30.3 de la Ley).

Ello se explica, a su juicio, porque: a) el sistema regulado por la Ley exige un concienzudo control ex ante a realizar por la Administración, previéndose que el ajuste se realice con anterioridad a la expedición y transferencia de los derechos de emisión, de manera que no resultaría necesario proceder a devolución alguna y, b) la naturaleza del derecho de emisión, que se consume en el momento en que se entrega para compensar las emisiones verificadas antes del 30 de abril de cada año o en el momento en que se transmite a otra cuenta en el mercado secundario (artículo 20.3), por lo que no es posible devolver los derechos ya consumidos.

Aduce que la Administración utiliza indebidamente como amparo para la orden de devolución, el artículo 4.4, segundo párrafo, del R.D. 1722/2012, pero a su entender la posibilidad de devolver los derechos de emisión que se contempla en dicho apartado, se debe circunscribir al supuesto en que la Administración se viese obligada a transferir dichos derechos (el 28 de febrero de cada año) sin haber concluido la revisión de la información facilitada, si una vez concluida la misma, entendiese necesario el ajuste, procederá a ' suspender el acceso' a la cuenta hasta que se devuelvan los derechos correspondientes. Facultad de devolución que no considera ilimitada en el tiempo y entiende prevista para ser ejercitada de manera inmediata a la transferencia de los derechos de emisión o, en todo caso, en el mismo año en el que se produjo esa transferencia que es el año en el que se debe hacer efectivo el ajuste.

Ahora bien, como acertadamente pone de relieve el Abogado del Estado, no existe reserva de ley sobre la regulación de la devolución de los derechos de emisión a que se refiere este supuesto, ya que no se trata de un procedimiento administrativo sancionador -ni de materia para la que exista reserva de ley expresa- sino de una potestad de intervención en el régimen de derechos de emisión que la normativa le reconoce al hoy Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a través de la Secretaria de Estado de Medio Ambiente.

Cabe señala que la Ley 1/2005 contiene en su Disposición final tercera una habilitación general para su desarrollo reglamentario.

Y con base en dicha habilitación se desarrollan por el Real Decreto 1722/2012 aspectos relativos a las obligaciones de información establecidas en el artículo 6 de la Ley 1/2005 y su incidencia en la asignación de derechos de emisión, resultando claro que el cese parcial de la actividad constituye un cambio en la instalación autorizada para emitir, que supone una reducción significativa de su actividad y que el interesado está obligado a comunicar dada su especial incidencia en la asignación de los derechos de emisión.

Así, señala la Exposición de Motivos del citado Real Decreto: ' Estereal decreto no solo viene exigido por la necesidad de aplicar la Decisión 2011/278/UE, sino que, a nivel de derecho interno, trae causa y desarrolla los artículos 6 y 7 de la Ley 1/2005 , considerando la redacción de la misma que, modificada por la Ley 13/2010, estará en vigor a partir de 1 de enero de 2013. Así, el artículo 6 determina que el titular de una instalación deberá informar al órgano competente de cualquier proyecto de cambio en el carácter, el funcionamiento o el tamaño de la instalación, así como de todo cambio que afecte a la identidad o al domicilio del titular. Por su parte, el artículo 7, con la reforma introducida por la Ley 13/2010 , prevé que se precisen reglamentariamente las circunstancias que determinan el cese de la actividad o el cierre de la instalación, las medidas destinadas a definir las instalaciones que han cesado parcialmente de funcionar o que han reducido significativamente su capacidad así como las medidas destinadas a adaptar en consecuencia el nivel de derechos de emisión gratuitos asignados a las mismas.

Estas previsiones de la Ley 1/2005, tienen lógicamente su origen en las directivas comunitarias, que ya establecían obligaciones de informar de cambios en la instalación o en su actividad y el que estos cambios pudieran tener efectos en la asignación. Y es por ello que la Decisión 2011/278/UE ha regulado estas cuestiones. El contenido de este real decreto, a la hora de desarrollar los artículos 6 y 7 de la Ley 1/2005 , está en línea, como se ha apuntado, con las previsiones de la Decisión'.

Sentado lo cual, se va a examinar si el R.D. 1722/2012 permite en el caso de autos el ajuste y la devolución de derechos.

El artículo 4 del citado RD 1722/2012 establece en su apartado 1, como ya hemos dicho, una obligación general por parte del titular de la instalación de informar al órgano autonómico competente, a más tardar el 31 de diciembre de cada año, en los casos en que la instalación haya experimentado un cambio de la capacidad, del nivel de actividad o del funcionamiento o tenga previsto hacerlo.

Pero a continuación específica y diferencia su apartado 2, dos supuestos en cuanto a la forma o modelos de presentar esa información teniendo en cuenta la entidad de dichos cambios: Aquellos ' casos en que se produzcan cambios significativos de capacidad,ceses parcialeso totales de actividad o cualquier otro cambio en la instalación que conlleve un ajuste de su asignación, en la plantilla desarrollada por la Comisión Europea al efecto, que se pondrá a disposición del público en la página web del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente'.

En caso de que la citada plantilla no resulte aplicable por tratarse de cambios efectivos o previstos de capacidad, del nivel de actividad o del funcionamiento que no supongan modificación en el nivel de asignación, los titulares presentaran una descripción de dichos cambios previstos en un formato que permita identificar la instalación a la que se hace referencia,' (..),'añadiéndose que el Ministerio podrá desarrollar modelos estandarizados a estos efectos, que publicará a través de su página web.

En el presente caso aduce la actora que comunicó puntualmente a la Administración dentro del plazo establecido para ello, todas y cada una de las modificaciones realizadas en sus instalaciones. Sin embargo, omite que las comunicaciones se realizaron a través del ' Modelo estandarizado para notificación de cambios en la instalación que no supongan modificación en el nivel de asignación( RD 1722/2012, art 4 )', las de fechas 2 de diciembre de 2014 y de 2 de diciembre de 2015, (I Indice, documentos 11 y 13 del expediente) y mediante el 'Formulario simplificado para la notificación de cambios en la instalación que no supongan modificación en el nivel de asignación ( RD 1722/2012, art 4 ) (versión 25 de noviembre de 2016)', las de 7 de diciembre de 2016 y 4 de diciembre de 2017 (I Indice. documentos 15 y 21 del expediente).

Es decir, utilizó el formulario correspondiente a cambios que no supongan modificación en el nivel de asignación, en vez del modelo estandarizado para los ceses parciales, que suponen una modificación del nivel de asignación, por lo que la información remitida a la Administración no era correcta, sin que pueda considerarse que Bleachont haya cumplido correctamente con el deber de información que le corresponde.

Por ello se considera que resulta de aplicación el apartado 4.6 del RD 1722/2012, y habiendo tenido conocimiento el Ministerio para la Transición Ecológica, a raíz de una inspección de la Comisión Europea, de la existencia de una reducción de actividad de la instalación del recurrente durante los años 2014, 2015 y 2016 superior al 50%, se está en el supuesto de un cese parcial de las actividades de una instalación a que se refiere el artículo 7 del citado RD y según el apartado 2 de dicho precepto, ' la cantidad de derechos de emisión asignada a dicha instalación se ajustará a partir del año siguiente a aquel durante el cual haya cesado parcialmente sus actividades'.Interesa destacar que dicho precepto no exige que el ajuste se realice en el año siguiente, sino 'a partir' del año siguiente, al igual que el artículo 4.6 del mismo texto legal.

Y ajustada dicha asignación en la cantidad anual, como ésta ya se había expedido a la cuenta del titular en el Registro de la Unión, entra en juego lo dispuesto en el artículo 4.2 in fine del tan mentado RD 1722/2012, que de una interpretación lógica y sistemática de dicho apartado en relación con el 4.6 y el 7.2 del mismo, se considera de aplicación también al presente caso.

En apoyo de lo expuesto, añadir que el Reglamento (UE) 389/2013, de la Comisión de 2 de mayo, por el que se establece el Registro de la Unión y por el que se derogan los Reglamentos (UE) nº 920/2010 y nº 1193/2011, de aplicación directa, señala en su Considerando 15 'ningún elemento del presente Reglamento debe impedir que la autoridad competente exija a un titular que transfiera un número de derechos de emisión, recibidos en exceso de su asignación modificada para el año considerado, a la cuenta de la UE cuando se haya producido una asignación excesiva de derechos de emisión, en particular debido a un error en la asignación inicial o a que el titular no ha presentado de manera completa o correcta a la autoridad competente la información prevista en la Decisión 2011/278/UE en la fecha prevista en dicho artículo'.

Señalando en esta línea el citado Reglamento en el artículo 53.4 que ' El administrador central velará por que un titular de instalación pueda realizar transferencias para devolver un exceso de derechos de emisión a la cuenta de asignación de la UE cuando...haya introducido un cambio en el cuadro nacional de asignación de un Estado miembro...para corregir una asignación excesiva de derechos de emisión a dicho titular de instalación, y la autoridad competente haya exigido a éste devolver dicho exceso de derechos de emisión'.

Cabe recordar, como señala la STJUE de 8 de marzo de 2017, C-321/2015, que garantizar la correspondencia entre las emisiones reales y las autorizadas por medio de los derechos de emisión, constituye una prioridad del conjunto del sistema, en cuanto responde a la aspiración del legislador de la Unión Europea de mejorar el funcionamiento del mercado establecido mediante la Directiva 2003/87 y permite lograr el objetivo perseguido por este, esto es, luchar contra la contaminación.

Finalmente señalar, que la naturaleza de los derechos de emisión no impide que se devuelvan una vez consumidos, ya que como señala el Art. 40 del citado Reglamento (UE) 389/2013: '1. Los derechos de emisión o unidades de Kioto son instrumentos fungibles, en soporte electrónico, que podrán negociarse en el mercado'y ' 3 La fungibilidad de los derechos de emisión y unidades de Kioto implicará que cualquier obligación de recuperación o restitución que pueda surgir en virtud de la legislación nacional respecto a un derecho de emisión o unidad de Kioto se aplicará únicamente al derecho de emisión o unidad de Kioto en especie'.

SEXTO.-Se aduce en segundo lugar, que el requerimiento de devolución de los derechos de emisión es contrario a Derecho por vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución, en cuanto necesidad de ejercitar las acciones dentro de los límites temporales.

Alega la actora, que en la normativa de aplicación al comercio de los derechos de emisión no existe previsión alguna respecto de un plazo de prescripción de la potestad de la Administración para requerir la devolución de los derechos de emisión, por lo que considera que no procede la devolución de derechos después de transferida a la cuenta del titular o transcurrido un año desde la misma, según la interpretación que realiza del artículo 4.4, segundo párrafo, del R.D. 1722/2012 ya expuesta en el Fundamento de Derecho precedente.

Esgrime que ante el silencio de la normativa es necesario integrar esa laguna y si lo que se le imputa es una concreta infracción calificada como muy grave en la Ley 1/2005 por incumplir la obligación de informar los cambios en la instalación que pudieran tener incidencia en la determinación del volumen de derechos asignados, hay que acudir al art 30 de la Ley 4/2015, que prevé que las infracciones muy graves prescribirán a los 3 años, con lo que al haberse iniciado el expediente el 1 de abril de 2009 -el expediente anterior al haber caducado no tiene efectos interruptivos- las infracciones habrían prescritos al derivar los derechos de emisión supuestamente transferidos en exceso en 2015 de cambios en la instalación producidos en 2014 y no comunicados debidamente antes del 31 de diciembre de 2014, por lo que la supuesta infracción habría prescrito el 31 de diciembre de 2017 y lo mismo con los derechos transmitidos en exceso en 2016.

Es cierto que la normativa no establece plazo para la devolución de los derechos asignados en exceso ya transmitidos, pero ello no significa, frente a lo sostenido por el Abogado del Estado, que dicha devolución no esté sometida a plazo o sea imprescriptible, ya que la prescripción según el Tribunal Constitucional está estrechamente conectada con el principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución.

Ahora bien, para colmar dicha laguna no puede acudirse al plazo de prescripción de las infracciones muy graves, ya que, como hemos dicho en el Fundamento de Derecho precedente, no nos encontramos en materia sancionadora. Tampoco resulta de aplicación el plazo del año, ya que según también se ha expuesto más arriba, tanto el artículo 7.2 como el artículo 4.6, ambos del Real Decreto 1722/2012, no exigen que el ajuste se realice en el año siguiente, sino 'a partir' del año siguiente.

Así las cosas, debemos acudir al Código Civil, dado que a tenor de su artículo 4.3 sus disposiciones ' se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes',y en concreto, al artículo 1964.2 que establece un plazo de prescripción de 5 años para las acciones personales que no tengan plazo especial desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.

Plazo de 5 años que es también el establecido en la actualidad por la Ley 9/2020, de 16 de diciembre, por la que se modifica la Ley 1/2005, artículo 21.3 que establece: ' el derecho de la Administración para solicitar a los titulares de las instalaciones la devolución de la asignación transferida en exceso prescribirá a los cinco años a contar desde la fecha en que se haya producido la transferencia de la correspondiente asignación reclamada a la cuenta del titular en el registro de la Unión'.

Por tanto, tomando en consideración dicho plazo de prescripción de cinco años y teniendo en cuenta que los derechos de emisión transferidos en exceso en 2015 (la anualidad más antigua ajustada), responden al cese parcial de la actividad producida en 2014, tomando como fecha inicial de dicho cómputo la expresada por la actora de 31 de diciembre de 2014, resulta claro que cuando se notifica el acuerdo de incoación del expediente, e incluso cuando se dicta la Resolución impugnada de 25 de abril de 2019, no había transcurrido el citado plazo de prescripción.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Considera la actora, en tercer lugar, que la Resolución recurrida debe ser revocada por suponer una flagrante vulneración de los actos propios de la Administración y de la confianza legítima depositada por Bleachont en dichos actos, generándole un grave perjuicio económico, al haber presentado cada año los informes y validado la Administración, año a año, la asignación gratuita de los derechos de emisión y que transfirió a su cuenta de derechos.

En relación con la doctrina de los actos propios resultan de interés lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre 2012 (Rec. 273/2009) y 3 julio 2013 (Rec 2.511/2011), entre otras, que tratan sobre la infracción del principio de vinculación por actos propios, doctrina, surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, estando la misma doctrina estrechamente ligada al principio de buena fe y de protección de la confianza legítima, positivizados en el artículo 3.e de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. En consecuencia, tal doctrina, indican las citadas Sentencias, supone que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente, y añaden: < esta Sala de 26 de febrero de 2001, RC 5453/1995 dijimos que 'Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto Tribunal (STS de 1 de febrero de 1999 ) considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes 'venire contra factum propium'. Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta".

La Resolución recurrida reconoce en su Antecedente de Hecho primero, que los derechos correspondientes a las anualidades 2015, 2016 y 2017 fueron transferidos a la cuenta asociada a la instalación 'Bleachont S.L.', conforme a las Resoluciones de la Directora General de Cambio Climático de la Oficina Española de Cambio Climático de 25 de marzo 2015, 31 de marzo 2016 y 29 de mayo de 2017.

Sin embargo, como ya hemos argumentado en el Fundamento de Derecho, la Administración está habilitada por el ordenamiento jurídico para ajustar la asignación de derechos de emisión en dichas anualidades al haberse producido un cese parcial de las actividades de la instalación en los años 2014, 2015 y 2016 y, ordenar la devolución de los derechos transferidos en exceso, por lo que en este caso y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta no se han conculcado los principios invocados por la actora.

OCTAVO.-Se propugna también la nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida, ex artículo 47.1.e) LPAC, al haber sido dictada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

Argumenta la actora que constituyendo la asignación gratuita de derechos de emisión un acto declarativo de derechos a favor de Bleachont, su revisión únicamente puede llevarse a cabo mediante los procedimientos de revisión de oficio previstos en el artículo 106 LPAC o de declaración de lesividad previsto en el artículo 107 LPAC. Sin embargo, la Administración ha procedido a 'ajustar' la asignación anual correspondiente a los años 2015, 2016 y 2017, sin proceder previamente a la declaración de lesividad o revisión de oficio de esta última.

Cita como ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo nº 556/2018, de 5 de abril y nº 917/2018, de junio de 2018 en materia de subvenciones, que señalan que la Admon pretende solicitar la devolución de la subvención en base a una causa que concurría en el momento de su concesión y hubiese impedido su obtención, por lo que no se está ante un supuesto de reintegro sino ante la obligación de solicitar su lesividad o revisión de oficio.

Pues bien, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en la Sentencia de 13 de marzo de 2018 (Rec. 41/2016), recaída en un supuesto similar, señalado que ' no resultaba legalmente necesario acudir a un procedimiento de revisión de oficio de la Resolución de transferencia de derechos,ya que la asignación de derechos de que resulta está sujeta a las modificaciones derivadas de los cambios que se puedan producir en las instalaciones, lo que determina la aplicación de lo dispuesto en la Ley y en el Real Decreto mediante el procedimiento establecido en el Título VI de la Ley 30/1992, que resultaba adecuado al ámbito de actuación material de que se trataba y en el que fueron respetados, como se ha dicho, los derechos y garantías fundamentales, como el trámite de audiencia y la posibilidad de presentar alegaciones e interponer recursos'.

Derechos de la recurrente que también han resultado garantizados en el presente caso, en el que tanto el Acuerdo de 1 de abril de 2019, de inicio del procedimiento por el que se ajusta la asignación gratuita de derechos de emisión y por el que se ordena la devolución de los derechos transferidos en exceso a1 titular de la instalación Bleachont S.L., (antes Colortex 1967 S.L.) -3 Indice, documento 40 del expediente- como la propuesta de resolución de 12 de abril de 2019 -3 Indice, documento 47 del expediente- fueron notificados a la demandante, que en ambos casos presentó las alegaciones que estimó pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 76 y 82.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo que excluye la indefensión material.

Por último y al hilo de las SSTS de 2018 invocadas por la actora, cabe hacer referencia también a otras Sentencias del Tribunal Supremo en materia de subvenciones, como la de 21 de diciembre 2020 Rec. 1088/2018, que se remite a la STS 5/2020, de 14 de enero 2020 (Rec. 4926/2017) que fijó el siguiente criterio jurisprudencial ' La verificación y comprobación desplegada por la Administración Pública de una subvención concedida que culmina con la liquidación del importe y abono de la ayuda, no enerva, anula o elimina la posibilidad de utilizar un procedimiento de reintegro, ni avoca al procedimiento de revisión de oficio, pues la naturaleza de tal liquidación y abono no es la de una resolución que, de manera definitiva y firme, reconozca al beneficiario el derecho a percibir la subvención en la cuantía que se liquida y abona, sino la de una liquidación y pago provisionales sujetos, en su caso, a lo que resulte de comprobaciones ulteriores culminadas dentro del plazo de prescripción (..).'

NOVENO.-Fi nalmente se invoca la falta de motivación de la Resolución recurrida, en cuanto rechaza indebidamente la aplicación del artículo 7.3 del R.D. 1722/2012 con un argumento que no está previsto en la normativa nacional ni comunitaria, cual es que para que una instalación pueda aplicar dicha excepción es necesario que los tipos de productos fabricados se encuentren asociados a subinstalaciones con referencia de producto.

El artículo 7 del RD 1722/2012 (Cese parcial de las actividades de una instalación) establece en su apartado 3. ' En el caso excepcional de que, debido a cambios en el tipo de productos fabricados empleando la misma línea de producción sin que tenga lugar un cambio físico, no resulte procedente la aplicación de los ajustes establecidos en el párrafo anterior por llevar a resultados indeseados, el titular deberá presentar junto con la información establecida en el artículo 4, una solicitud acompañada de la información y documentación relevante que justifique que se cumple el supuesto descrito'.

Pues bien, como señala la Resolución recurrida, para que dicho precepto pueda operar como excepción al cese parcial es preciso que los tipos fabricados por una instalación se encuentren necesariamente asociados a subinstalaciones con referencia del producto, en el sentido del artículo 3.b) de la Decisión de la Comisión 2011/87/UE y ello, aunque el precepto no hable expresamente de subinstalaciones de producto, por lo siguiente.

La finalidad de dicha excepción, a tenor del contenido del precepto, es evitar que se produzcan ' resultados indeseados' y esos resultados se producirán exclusivamente en el caso de que una instalación con una subinstalación con referencia producto pase a fabricar otro producto por el que no puede recibir asignación. Se produciría en ese caso un efecto indeseado, pues pese a que la instalación industrial siga con actividad y tenga emisiones de gases de efecto invernadero, con el cambio de producto su asignación se habría ajustado a cero.

En cambio, esos efectos indeseados no se pueden producir en una instalación como la de Bleanchon que no cuenta con ninguna subinstalación de producto, puesto que las entradas, salidas y emisiones ligadas a su producción no se encuentran bajo ninguno de los parámetros de referencia producto fijados en el anexo I apartados 1 y 2 de la citada Decisión, sino que se atribuyen a una subinstalación con referencia de calor y a una subinstalación con referencia combustible. En estas subisnstalaciones, el parámetro que determina si hay ajuste o no de la asignación no es la fabricación de tal o cual producto, sino la cantidad de calor o combustible consumido.

Por esa razón, no se aprecia que la aplicación de los ajustes establecidos en el párrafo 2 del citado artículo 7 lleven en este caso a resultados indeseados, pues como subraya el Abogado del Estado, la instalación ha recibido hasta 2018 una asignación gratuita promedio anual de 14.140 derechos, frente a unas emisiones de 3.331 toneladas de CO2, a pesar de la aplicación por cese parcial del ajuste que nos ocupa.

Pero es que, además, como también subraya la Resolución impugnada ' la instalación ha experimentado cambios físicos, como así ha declarado la representante del titular en sus alegaciones',cuando la excepción requiere para su aplicación que no tenga lugar un cambio físico.

Y todo ello, con independencia de que la recurrente no presentó una solicitud acompañada de la información y documentación relevante que justifique que se cumple dicho supuesto junto con la información establecida en el artículo 4, ya que las comunicaciones efectuadas se realizaron a través del ' Modelo estandarizado para notificación de cambios en la instalación que no supongan modificación en el nivel de asignación (RD 1722/2012 , art 4)', o el 'Formulario simplificado para la notificación de cambios en la instalación que no supongan modificación en el nivel de asignación,'.

Es decir, resulta suficientemente justificada y motivada la no aplicación al caso de la citada excepción del artículo 7.3 del Real Decreto 1722/2012.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo y en definitiva del recurso interpuesto.

DECIMO.-La desestimación del recurso conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, la imposición de costas a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

1.- RECHAZARla causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por desviación procesal, opuesta por la Abogacía del Estado.

2.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad BLEACHONT S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Albi Murcia contra la resolución del Secretario de Estado de Medio Ambiente, de fecha 25 de abril de 2019 por la que se ajusta la emisión gratuita de derechos de emisión y se ordena la devolución de los derechos transferidos en exceso en las anualidades 2015, 2016 y 2017.

3.-Con imposición de costas a la actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública Doy fe. Madrid a.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.