Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 148/2017 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000148/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01149/2017

Demandante: Nuria

Procurador:MARIAM RODIRGUEZ CRESPO

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo PO 148/2017 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO, en nombre y representación de Dª. Nuria frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 16 de diciembre de 2016 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Co n fecha 24 de febrero de 2017 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 16 de diciembre de 2016, dictada por delegación del Ministro de Justicia, por la que se le denegaba la petición de nacionalidad española que habían solicitado.

SEGUNDO.-El recurso fue admitido a trámite, y presentado escrito de demanda el 18 de diciembre de 2017, en el que tras alegar los hechos y fundamentos que estimó de aplicación terminó suplicando que se estimara el recurso y previos los trámites legales se declare su derecho a obtener la nacionalidad española por residencia, con condena en costas a la Administración.

TERCERO.-Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito el 13 de abril de 2018, en el que, se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.

CUARTO.-Por Auto de 3 de mayo de 2018, se admitió la prueba documental obrante al expediente, y cumplimentados los trámites de Conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual quedó fijado para el día 6 de octubre de 2018, día en que tuvo lugar. Siendo Ponente, la Ilma Sra Magistrada Dª FELISA ATIENZA RODRIGUEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por la representación procesal de Dª Nuria, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 16 de diciembre de 2016, que deniega la solicitud de nacionalidad a la recurrente, por falta del cumplimiento del periodo de residencia legalmente exigido, pues el 5 de enero de 2012, fecha de la solicitud de nacionalidad, el periodo de residencia legal y efectiva no se había cumplido con continuidad en el tiempo inmediatamente anterior a la petición, conforme exige el articulo 22.3 del C.C..

Se remite la resolución combatida al Informe obrante del Ministerio del Interior, en que se hace constar que la interesada tiene ausencias continuadas de España de más de 3 meses; en concreto le consta ausencia del territorio español durante el periodo comprendido entre febrero de 2010 y diciembre de 2011, por lo que no aparece justificada su residencia habitual en territorio español.

SEGUNDO.- Discrepa la recurrente de dicha resolución, y expone en la demanda que se ha vulnerado la legislación vigente ( artículo 22 del Código Civil) toda vez que entiende que las ausencias no suponen una interrupción en el carácter continuado de la residencia, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Afirma en primer término, que se encuentra casada con ciudadano español, desde el 18 de septiembre de 2007, por lo que el periodo de residencia exigido seria de un año, dato que no parece tener en cuenta la resolución recurrida. Continúa manifestando que obtuvo tarjeta de residente comunitario el 29 de noviembre de 2007, válida hasta el 28 de noviembre de 2012, como se acredita en el expediente. Que desde el 22 de agosto de 2008, estableció su residencia en la vivienda propiedad de sus suegros en la C/ DIRECCION000 NUM000 en la localidad de S. Cristóbal de La Laguna (Santa Cruz de Tenerife), y que desde el 29 de abril de 2009, está contratada a tiempo completo por la Fundación Codespa como Delegada de la empresa en el Caribe, para el proyecto de Convenio de Cooperación en materia de co-desarrollo, contrato que se ha convertido en indefinido el 1 de marzo de 2011. Manifiesta que desarrolla su actividad para una empresa española, tiene residencia fiscal en España y ha presentado las declaraciones del IRPF puntualmente en España.

Afirma que el certificado de movimientos migratorios acredita que únicamente se han efectuado viajes cortos por razón de vacaciones, periodos de Navidad o verano y también desplazamientos hacia países a los que debe viajar en desarrollo de su función, e incluso países en los que se limitaba a hacer escala técnica.

Adjunta con la demanda, documentación acreditativa de que, el año antes a su petición, es decir el 5 de enero de 2011 se encontraba embarazada, siendo un embarazo complicado que le impidió volver a España para dar a luz, debiendo permanecer en reposo en Santo Domingo donde finalmente nació su hija el NUM001 de 2011, de forma prematura, por lo que debió permanecer ingresada hasta el 9 de mayo de 2011 con imposibilidad de viajar a España por tener que someterse a distintas operaciones médicas que se encuentran acreditadas.

Asimismo está acreditado como tramitó ante el Ministerio de Trabajo de España la baja de maternidad que se inició el 21 de marzo de 2011 y su regreso a España en diciembre de 2011, si bien consta que se vio obligada a viajar a su país de origen, Honduras, durante 4 días con el fin de tramitar un nuevo pasaporte, que le fue expedido el 18 de julio de 2011, motivo por el que aparece un sello de entrada en república Dominicana el 20 de julio de 2011.

Invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala y considera que no se interrumpe la situación de residencia legal continuada por ausencias de España si se encuentran debidamente acreditadas como son, en este caso, las razones de trabajo y enfermedad.

El representante del Estado se opone por los mismos motivos que se hacen constar en la resolución combatida, afirmando que su residencia legal en España durante dos años no ha sido efectiva.

TERCERO.-Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

La Administración ha denegado a la recurrente la concesión de la nacionalidad española al considerar que la residencia legal en España durante más de dos años no ha sido efectiva, circunstancia que es discutida en la demanda. El artículo 22-3 del Código Civil, establece la residencia debe ser 'legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición'.

Pues bien, el cumplimiento de tal requisito objetivo exige la concurrencia de las tres circunstancias de: a) legalidad de la residencia, lo que supone la sujeción a las normas sobre extranjería que vengan establecidas; b) continuidad o no interrupción del plazo; y c) que tal periodo de residencia corresponda al momento inmediatamente anterior a la solicitud.

La doctrina de la Sala del TS (por todas S. TS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 15 julio 2002, Recurso de Casación núm. 4290/1998) es clara: residencia legal continuada e inmediatamente anterior a la petición no quiere decir prohibición absoluta de salir del territorio nacional durante ese periodo, de modo que ( S. TS Sala 3 Sec. 6 23-11-2000) la no presencia física ocasional y por razones justificadas del territorio español no presupone el incumplimiento del requisito de residencia continuada siempre que no se traslade la residencia habitual y por ende el domicilio fuera del territorio español. La última de las sentencias citadas hace hincapié en que no se puede confundir el concepto de residencia, entendido éste en sentido técnico jurídico de residencia determinante del domicilio y que por tanto debe ser entendida como residencia habitual, con el de presencia física.

Por otro lado está la exigencia de efectividad en la residencia legal requiere considerar que puede darse el caso en que el solicitante aunque tenga residencia legal no tiene residencia efectiva. La sentencia de 8 de enero de 2004 (TS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 08-11-2004, Rec. 6717/2000) señala que: 'B. En esencia, lo que argumenta la parte recurrente en ese primer motivo es que el Código civil no incluye el requisito de efectividad entre los que exige para adquirir la nacionalidad por residencia y ello porque está incluido en el de la residencia legal, constando acreditado en las actuaciones que la reclamante ha residido legalmente -esto es: con la correspondiente autorización administrativa- durante más de diez años en España, hallándose plenamente integrada a las costumbre y estilo de vida español, todo lo cual se encuentra plenamente acreditado en las actuaciones. (....)

'Si bien es cierto, como ya se ha dicho en el Fundamento Primero, que el requisito de la continuidad en la residencia o presencia física no deja de considerarse existente por el hecho de que el interesado haya tenido que realizar, durante el período de tiempo contemplado, cortos y esporádicos viajes o salidas al extranjero, tal permisión, a falta de fijación 'ex lege' de un límite a la duración y frecuencia de los mismos, no puede por menos de merecer una interpretación y aplicación restrictiva, que ha de ser ponderada bajo las perspectivas de la accidentalidad o no frecuencia en su realización, de la brevedad en su duración y de la justificación en sus motivos, pues mantener un criterio amplio y permisivo en esta materia, además de ser contrario a la 'ratio legis' del precepto regulador de esta forma de adquisición de la nacionalidad, que, como prueba del ánimo del interesado de integrarse en la comunidad española, exige expresamente que su residencia sea continuada, lo que es sinónimo de no interrumpida, podría suponer la apertura de un peligroso y siempre recusable portillo al fraude de ley'.

Así esta Sala viene entendiendo que la efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación real de domicilio en España y la vinculación al territorio en cuanto al medio de vida, desarrollo de las relaciones personales, familiares, sociales, administrativas y demás que conforman el régimen de vida del interesado, que no se desvirtúan por el hecho de que, sin desvincularse de tal relación con el territorio, haya de permanecer en el extranjero por razones de trabajo o estudios ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 18 Junio 2014, rec. 1089/2013).

CUARTO.- En el caso que nos ocupa resulta del expediente que la demandante, nacional de Honduras, solicitó la nacionalidad española por residencia con fecha 5 de enero de 2012, constando su matrimonio con nacional español desde el 18 de septiembre de 2007, por lo que el periodo de residencia exigido seria de 1 año y no de dos años, como erróneamente se sostiene en la resolución impugnada y en la contestación a la demanda.

La Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil informó con fecha 1 de noviembre de 2012, que a la demandante le constaban ausencias continuadas de España de más de tres meses, especificándose ' que estuvo fuera de España entre febrero de 2010 y diciembre de 2011 por problemas con el embarazo y parto prematuro, permaneciendo hospitalizada en República Dominicana' .

Por todo lo anterior, considera la Sala que debe estimarse la presente demanda, en primer término por existir una motivación errónea de la resolución que se impugna que parte de la exigencia del plazo de residencia continuada de dos años, cuando se le debe aplicar el de 1 año por estar casada por español. En segundo lugar, por lo que respecta a dicho periodo, que partiría del 5 de enero de 2011, se encuentra debidamente acreditado en el expediente, la imposibilidad de regresar a España desde Santo Domingo, donde se encontraba por razones laborales, por prescripción facultativa, así como la cancelación del viaje por estas razones y posteriores incidencias médicas que justifican la imposibilidad de regresar a España hasta que su hija adquirió el suficiente peso y madurez para poder hacerlo.

A estas circunstancias, debe añadirse su residencia legal en España desde el año 2007, matrimonio con español en septiembre de 2007, empadronamiento en S. Cristóbal de La Laguna desde diciembre de 2008, contrato de trabajo con empresa española, declaraciones del IRPF en España, cotización a la Seguridad Social por tiempo de 9 años, percepción de la prestación por maternidad de la Seguridad Social española, así como documentación médica acreditativa de las circunstancias personales expuestas, elementos todos ellos que acreditan su plena integración en España y justifican esas ausencias existentes en el año previo a su solicitud, sin olvidar que teniendo en cuenta su profesión, son habituales los cambios de residencia y desplazamientos, como lo prueba que, en 2014, residía en Colombia, aún cuando continuaba prestando servicios para la misma empresa, según se acredita por certificación emitida por el Coordinador General en Funciones de la Cooperación Española en Colombia, en fecha mayo de 2014.

TERCERO.-Po r lo tanto, debe estimarse el recurso, sin mayores consideraciones, y en consecuencia, las costas causadas se imponen a la demandada cuyas pretensiones son íntegramente desestimadas, conforme a la norma general del vencimiento que establece el art. 139. 1 de la LJCA. La cuantía de las costas debe ser de un máximo de 1.500 euros.

En atención a lo expuesto, y en nombre de Su Majestad el Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Dª Miriam Rodríguez crespo, en nombre y representación deDOÑA Nuria, contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 16 de diciembre de 2016, dictada por delegación del Ministro de Justicia, por no ser conforme a derecho, anulando la referida resolución y reconociendo el derecho de la recurrente a obtener la nacionalidad española por residencia.

Las costas causadas se imponen a la demandada. Su cuantía no podrá superar 1.500 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA