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Última revisión
05/10/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1705/2015 de 15 de Septiembre de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Septiembre de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MENÉNDEZ, FERNANDO DE MATEO
Núm. Cendoj: 28079230012017100489
Núm. Ecli: ES:AN:2017:3575
Núm. Roj: SAN 3575:2017
Encabezamiento
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1.705/15, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de
Antecedentes
Fundamentos
Los hechos por los que se sancionado a la parte actora son por haber informado los datos personales del denunciante al fichero Badexcug, por operación de tarjeta de crédito, en su condición de titular, constando fecha de alta el 15 de diciembre de 2013, por un importe impagado de 1.089,89 euros, sin que se haya acreditado que se hubiera realizado el requerimiento previo de pago a la citada inclusión.
El art. 44.3.c) de la LOPD aplicado por la resolución recurrida, tipifica como infracción grave: Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave .
Y el art. 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos: Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado .
Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el art. 29 de la citada Ley , que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2.
Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal.
Por otra parte, el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD (en adelante RDLOPD) fija los requisitos para la inclusión de los datos en esos ficheros, precepto que ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 -recurso nº. 23/2008 - que anula entre otros apartados, por disconformes a derecho, el último inciso del art. 38.1.a) y el apartado 2 del citado art. 38 del RDLOPD.
La redacción del art. 38 del RDLOPD, tras la aplicación de la citada Sentencia de 15 de julio de 2010 , es la siguiente: 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
2. El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente .
Y el art. 39 del citado RDLOPD, a su vez, dispone: El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término prevenido para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias .
Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, se requiere que la deuda sea cierta (al inicio del apartado 1.a) del art. 38, y que haya sido previamente requerida de pago. En el caso que nos ocupa, se sanciona a la parte actora al no haber efectuado el requerimiento previo, ello con independencia de que se trate de una deuda cierta, vencida y exigible.
Por otro lado, esta Sala ha declarado que el requerimiento podrá efectuarse por cualquier medio de prueba y también a través de indicios. La parte actora alega que envió al denunciante numerosas comunicaciones, a través de la entidad colaboradora del banco, NEXEA, constando albaranes de entrega, con fechas 14 y 30 de diciembre de 2011, y 20 de enero de 2012.
Pues bien, con dichos documentos no se ha acreditado, que se hubiese efectuado el requerimiento previo a la inclusión en el fichero Badexcug de los datos personales del denunciante, habida cuenta la exigencia del ciado requerimiento tiene como objeto que el deudor o la persona obligada, conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un fichero de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva, ya que como se ha dicho, no se necesita el consentimiento del afectado para su inclusión en esta clase de ficheros, tratando así de salvaguardar la veracidad y exactitud de los datos que se van a incluir en dichos ficheros. Y, en el caso que nos ocupa, con lo aportado por la parte actora no se acredita que el denunciante haya podido tener conocimiento del requerimiento. El hecho de varias cartas enviadas al denunciante, y que las mismas no fueron devueltas por el servicio de Correos, no significa necesariamente que fueran entregadas al destinatario, por lo que no constituye prueba de este extremo. A este respecto, en supuestos semejantes, esta Sala ha declarado que significa necesariamente que fueran entregadas al destinatario, al no constar en modo alguno la recepción por el deudor de las indicadas cartas, por lo que aquellas circunstancias no constituyen prueba de este extremo ( Sentencias de esta Sala de 28 de junio -recurso nº. 1.703/2015 - y 19 de julio -recurso nº. 1.730/2015 -, y 28 de octubre -recurso nº. 922/2015 -, todas ellas de 2016).
Este Tribunal en su Sentencia del 15 de septiembre del 2011 -recurso nº. 341/2010 - siguiendo una línea jurisprudencial consolidada, ha sostenido que, a los efectos de entender cumplido el requisito del requerimiento de pago antes de incluir los datos personales en un fichero de solvencia patrimonial, no resulta una prueba válida una copia de una carta que le requiriese de pago sin que conste su envío ni mucho menos recepción por los denunciantes. Y que tampoco resulta un medio de prueba valido para acreditar este extremo los datos que obran en los ordenadores de la parte recurrente ni las afirmaciones de uno de los empleados de la entidad sancionada o de las empresas contratadas por ellos sin que existan acuses de recibo o cualquier otro medio de prueba de su recepción, ausencia de actividad probatoria que perjudicada a la parte obligada a acreditar dicho extremo . En el mismo sentido, se pronuncian las Sentencias de 23 de julio de 2012 -recurso nº.851/2010 -, y 28 de octubre de 2016 -recurso nº. 922/2015 -.
Por otro lado, tampoco queda acreditado la existencia del requerimiento previo a la inscripción de la deuda en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug, por las ocho conversaciones telefónicas tenidas con el denunciante, pues de las mismas no se deriva en ningún momento la existencia de dicho requerimiento.
Debemos añadir, que una vez comprobado por la Agencia la existencia de la inscripción de una deuda en un registro solvencia patrimonial, corresponde al que utiliza tal medio acreditar la concurrencia de los requisitos anteriormente mencionados. Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 20 de abril de 2006 ... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos .
Por tanto, el incumplimiento de tal obligación, previa a la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia, determina la imputación del tratamiento de datos con infracción del principio de calidad mencionada, resultando relevante al respecto que la recurrente no haya aportado la documentación justificativa de la realización del citado requerimiento previo de pago con la correspondiente advertencia, exigible para la inclusión y mantenimiento de la deuda en los ficheros de tal naturaleza.
De este modo resulta enervado el derecho a la presunción de inocencia de la parte demandante, cuya culpabilidad en la comisión de la infracción por cuya autoría ha sido sancionada deriva de su intervención, antes descrita, en los hechos denunciados, resultando evidente la tipicidad de la conducta sancionada, como se ha expuesto.
Por otro lado, es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia ( art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , vigente a la sazón, actualmente art. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ). Y procede ahora recordar que, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 1998 , aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa .
Ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa permite excluir este elemento subjetivo de la infracción, y menos aún afirmar que la entidad sancionada prestase la debida diligencia. A tal efecto, debemos insistir en que la culpabilidad de la parte actora no puede considerarse excluida ni atenuada por el hecho de que tenga implantados los mecanismos necesarios en orden al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 38 y 39 del RDLOPD, pues, como se ha analizado dichos mecanismos no han resultados eficaces.
En la resolución recurrida se señala en cuanto a la aplicación de los apartados 4 y 5 del art. 45 de la LOPD , lo siguiente: En el presente caso, ha quedado acreditado que BARCLAYS ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD , al informar los datos de carácter personal del denunciante al fichero BADEXCUG, asociados a una deuda sin que haya quedado acreditado que hubiera realizado el preceptivo requerimiento de pago previo a la citada inclusión, por lo que la actuación ha de ser objeto de sanción. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c), d) y e) del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008 ).
En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio del infractor, se impone una sanción de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD , de la que BARCLAYS .
Debemos partir que el art. 45.4 de la LOPD contempla en la actualidad circunstancias que podríamos denominar agravantes, y no solo atenuantes de la responsabilidad. La Sala en línea con la resolución recurrida, no aprecia la concurrencia significativa de circunstancias que permitan aplicar la citada atenuación privilegiada, ni en definitiva aprecia la existencia de una cualificada disminución de la culpabilidad o antijuridicidad en la entidad recurrente.
Así las cosas, la Sala comparte, los razonamientos efectuados en relación con el art. 45 de la LOPD por la Agencia de Protección de Datos, considerando respetuosa con el principio de proporcionalidad, por lo que se justifica sobradamente la imposición de la sanción en la cuantía impuesta, próxima al mínimo.
En consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.
Fallo
/b> Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de BARCLAYS BANK PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA (BARCLAYCARD), contra la resolución de 26 de mayo de 2015 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, recaída en el procedimiento sancionador PS/00697/2014, por la que se le impone una sanción de 50.000 euros por una infracción del art. 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, tipificada como grave en el art. 44.3.c) de dicha norma , declaramos la citada resolución conforme a derecho; con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.