Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1736/2015 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0001736/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05201/2015

Demandante:TELEFONICA DE ESPAÑA SAU

Procurador:RAMÓN RODRÍGUEZNOGUEIRA

Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a tres de octubre de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1736/2015 , interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Telefonica Móviles SAU, contra la resolución de la AEPD de 3 de junio de 2015. Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso se fijó en 10.000.- euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2015, acordándose su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2016 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria en la que:

1. Con estimación del recurso contencioso-administrativo se anule y deje sin efecto la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 3 de junio de 2015 procedimiento PS/0040/2014.

2. Subsidiariamente, para el supuesto de no ser admitida la solicitud de anulación, de la Resolución, resuelva la minoración de la multa impuesta a Telefónica de España SAU hasta los 900 euros.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 12 de enero de 2017 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad recurrente y después el Abogado del Estado en representación de la Administración, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 19 de septiembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por Telefónica de España SAU, la resolución de la AEPD de 3 de junio de 2015 que acuerda imponer a dicha entidad, por una infraccion del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, una multa de 10.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica.

Resolución que declara como principales hechos probados, los que a continuación se exponen:

1º.El denunciante Ceferino con NIF NUM000 manifiesta que sus datos han sido incluidos en dos ficheros de solvencia patrimonial, estando pendiente de resolución una reclamación planteada ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información (SETSI), por discrepancia en un plan de precios.

2º.Queda probada la existencia de una relación negocial entre el denunciante y la entidad denunciada, derivada de la línea NUM001 .

3º.Telefónica tiene conocimiento de la reclamación efectuada ante la SETSI por el denunciante con fecha de 24 de septiembre de 2013. Reclamación que había sido presentada el 18 de septiembre de 2013.

4º.EX PERIAN BUREAU DE CREDITO incorporó los datos del denunciante al fichero BADEXCUG por un saldo deudor de 177,14 €, con fecha de alta 1 de enero del 2014 y fecha de baja 21 de mayo de 2014.

5º.EQ UIFAX IBERICA S.L. incorporó los datos de la denunciante al fichero ASNEF por un Saldo deudor de 177,14 €, con fecha de alta 3 de enero del 2014 y fecha de baja 21 de mayo de 2014.

6º.La SETSI desestima la reclamación presentada en lo que se refiere al plan de precios ya que no se ha acreditado que sea aplicable la promoción a la que se alude y desestima la reclamación también sobre la suspensión del servicio.

SEGUNDO.La parte actoras sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

El denunciante ha figurado en Telefónica como titular de la línea NUM001 desde el 20/05/2013 al 29/07/2013 periodo en el que se emitieron seis facturas, no habiendo abonado ninguna de ellas. El 28/06/2013 interpuso vía telefónica una reclamación y posteriormente una reclamación ante la SETSI que concluyó mediante Resolución de 9 de abril de 2014 que desestima la misma. Los datos del Sr. Ceferino permanecieron en los ficheros de solvencia patrimonial hasta mayo de 2014, por lo que fueron eliminados al mes siguiente de dictarse sentencia.

Los datos del denunciante han estado incluidos por importe de 177,14 € correspondientes a facturas de septiembre y noviembre de 2013, que no han sido reclamadas por el denunciante, pues son posteriores a su reclamación ante la SETSI (que se refiere a facturas por periodos anteriores). Que el denunciante conociera la deuda y no hiciera nada para cancelarla ha llevado a TESAU a comunicar sus datos a los ficheros de solvencia. A día de hoy el denunciante es deudor de 226,22 € a Telefónica.

En definitiva lo que se cuestiona por el denunciante no es la deuda, que se reconoce y asume, sino la cuantía, quedando reducida toda la controversia a una discrepancia sobre tarificación, cuestión civil -contractual.

Se razona en la demanda sobre la falta de tipicidad pues los datos se incluyeron en los ficheros de solvencia en base a una deuda cierta, cuya existencia no se discutía sino solo su cuantía, cuantía que además fue posteriormente reconocida por la SETSI. Sobre la inaplicabilidad de la infracción del articulo 4.3 LOPD a cuyo tenor se cita la doctrina de la STS de 15 de julio de 2010 (que suprime un párrafo del art. 38.1.a) del reglamento de protección de datos), de la SAN de 8 de julio de 2010 y de la STS de 24 de febrero de 2009 .

Se argumenta asimismo sobre la presunción de inocencia y la ausencia de culpabilidad en base a la doctrina de las SSTC 76/1990, de 26 de abril y de 20/02/1989 reiterando que los datos del Sr Ceferino fueron incluidos en ficheros de solvencia por una deuda cierta, vencida y exigible.

Subsidiariamente, aplicación del artículo 45.5 LOPD y principio de proporcionalidad. Se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o antijuridicidad del hecho a tenor de las siguientes circunstancias:

La vinculación de la actividad del infractor con realización de tratamientos de datos y volumen de negocio (art. 45.4.c) han de actuar como atenuante y no como agravante. No se han obtenido beneficios (art 45.4.e), se actuó diligentemente (apartado f), no se han causado perjuicios a personas interesadas o terceros (apartado h), con anterioridad a los hechos constitutivos de la infracción la entidad tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de datos (art 45.4.i). Además, figura que la entidad actora regularizó la situación irregular de forma diligente. Por todo lo cual se estima procedente rebajar la sanción impuesta a 900 €.

TERCERO.Se imputa a Telefónica de España SAU una infracción grave tipificada en el artículo 44.3.c) de la LOPD , tras la reforma de la LOPD efectuada por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, consistente en: 'Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.

Infracción del artículo 44.3.c) que en el presente caso ha de relacionarse con el principio recogido en el artículo 4 apartado 3 de la misma LOPD , a cuyo tenor:Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y también con el artículo 29 de la LOPD , que regula la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, cuyo apartado 2 se refiere a los ficheros de solvencia patrimonial en que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

Por otra parte, el artículo 38 del RLOPD establece los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros, precepto que tras su anulación parcial por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 (Rec. 23/2008 ) ha quedado redactado del siguiente modo:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3. El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos ha quedado probado en las actuaciones, y no desvirtuado mediante prueba en contrario, que la entidad de telefonía actora, pese a tener conocimiento de que el denunciante había planteado una reclamación ante la SETSI por discrepancias en el importe de las facturas giradas por Telefónica España el 24 de septiembre de 2013, sin embargo incluyo los datos de dicho denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, tanto en Asnef como en Badexcug con fechas, respectivamente, de 1 y 3 de enero del 2014. Datos que permanecieron de alta en dichos ficheros hasta el 21 de mayo de 2014.

Pese a lo expuesto, es decir, a pesar de tener conocimiento la compañía sancionada de la discrepancia del deudor sobre la deuda reclamada y de la reclamación presentada por éste ante las autoridades administrativas de mediación y arbitraje en el ámbito de telecomunicaciones y sociedad de la información, interesó la inclusión de sus datos asociados a dicha deuda en los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug, donde se mantuvieron inscritos, incluso una vez dictada la reclamación por la SETSI.

Telefónica de España, en su condición de supuesto acreedor, es la responsable de que los datos proporcionados a las entidades encargadas de los ficheros de datos de solvencia económica, como Asnef y Badexcug, sean exactos y veraces, siendo de su responsabilidad tanto su inclusión como la cancelación de los mismos, pues solo ella cuenta con el conocimiento de la existencia y exigibilidad de la deuda, cuyo impago motiva la inclusión de los datos en estos ficheros de solvencia. Por tanto, resulta responsable de la veracidad y calidad de los datos que hallándose en sus ficheros suministra, para que se incluyan y mantengan en los mismos.

En definitiva, la entidad recurrente facilitó a la entidad encargada del fichero de solvencia una información relativa a datos personales de denunciante, infringiendo el principio de calidad de los datos, pues lo hizo pese a no ser la deuda 'cierta, vencida y exigible', requisitos que se exigen, con carácter acumulativo, para la inclusión de datos en los ficheros de solvencia en los mencionados artículos 4.3 y 29.4 de la LOPD en relación con el artículo 38 del RLOPD. El incumplimiento de los requisitos de vencimiento y exigibilidad y en definitiva certeza de la deuda, necesarios para posibilitar la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia, determina la imputación del tratamiento de datos con infracción del principio de calidad mencionada.

CUARTO.Se solicita en la demanda, con carácter subsidiario, la aplicación del artículo 45.5 LOPD considerando que, a tenor de dicho precepto, debe imponerse una multa de 900 euros. Precepto que constituye una manifestación del principio de proporcionalidad ( Art. 131.1 de la Ley 30/1992 ), y ha sido interpretado por esta Sala, en multitud de sentencias, considerándolo incluido en el más general de prohibición de exceso, y reconocido por la Jurisprudencia como Principio General del Derecho, por lo que debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto, lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión 'especialmente cualificada') y concretos.

Criterio que, por tanto, debe ser de aplicación restrictiva e individualizada, en atención a las circunstancias que resulten de cada caso, y tomando en consideración, que debe exigirse a los recurrentes que acrediten circunstancias de las que resulte una disminución de la culpabilidad o de la antijuridicidad.

En el presente supuesto se da la circunstancia de que la resolución combatida aprecia la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado b) del art. 45.5 LOPD respecto de la infracción imputada, al haber regularizado la entidad infractora la situación irregular de forma diligente, tomando en consideración la doctrina de la sentencia de esta Sala de la AN de 30 de mayo de 2012 y teniendo en cuenta que la SETSI desestima finalmente la reclamación del denunciante, por lo que rebaja en grado la sanción ( a la correspondiente a las infracciones leves, sancionadas con multa de 900 a 40.000 €) e impone la misma en su grado inferior, concretamente en la cuantía de 10.000 €.

Considera la Sala que también dicha cuantificación de la sanción, en aplicación del principio de proporcionalidad, ha de ser confirmada por la misma, teniendo presente que es necesario intensificarse la diligencia en materia de protección de datos para hacer frente a los riesgos que para los derechos de la personalidad puede suponer el acopio y tratamiento de datos por medios informáticos que configuran un perfil de la persona, y respecto de los cuales el titular tiene el derecho para decidir su uso, finalidad y cesión en los términos que establece la Ley Orgánica 15/1999. Diligencia especialmente intensa para las entidades que, en el ejercicio de su actividad, entran en contacto y manejan un volumen alto de datos personales.

QUINTO.Razones, las anteriores, que conducen a la desestimación del presente recurso, siendo procedente la imposición de las costas causadas a la parte actora, de conformidad con el Art. 139 de la LJCA en su actual redacción.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Telefónica De España SAU frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 3 de junio de 2015, que impone a dicha entidad actora una sanción de 10.000 euros, confirmamos dicha resolución y sanción, con imposición de las costas causadas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA