Acerca de operadores lógicos
Última revisión
19/11/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1834/2019 de 02 de Octubre de 2020
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 27 min
Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Octubre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANZ CALVO, MARIA LUZ LOURDES
Núm. Cendoj: 28079230012020100296
Núm. Ecli: ES:AN:2020:2793
Núm. Roj: SAN 2793:2020
Encabezamiento
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a dos de octubre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
Fundamentos
Considera la citada resolución que dentro de la emisión de dicho capitulo se realizaron comunicaciones comerciales encubiertas sobre la empresa de distribución y venta de juguetes eróticos 'Amantis', empresa a la que se presenta en distintos momentos del capítulo de la serie. Señala que aunque la presencia de los productos comercializados por Amantis no se produzca de manera explícita en los 837 segundos contabilizados de promoción de la misma - tiempo que supone un 20% de duración total del capítulo- durante ese tiempo si se presenta una amplia variedad de productos eróticos que, según se explica en el mismo capítulo, pueden adquirirse a través de 'Amantis' y en la página web www.amantis.net, aunque la presentación de la web es escasa y apenas perceptible, sin que por ello decaiga la presentación de la empresa Amantis, mostrándose también la imagen del catálogo que contiene toda la variedad de productos eróticos que pueden adquirirse en la mencionada página web.
Entiende que el conjunto de imágenes previas o complementarias a la aparición explícita de los mencionados productos, se relacionan directamente con los productos publicitados, pues tienen la aptitud de captar la atención o generar el interés de los telespectadores en disponer de este tipo de productos, mientras que las imágenes en las que aparece de forma explícita y reiterada la marca 'Amantis' tiene la aptitud de llamar a la acción a los telespectadores respecto de la adquisición de este tipo de artículos dadas las bondades que ofrecen según se expone durante el transcurso del capítulo. Por tanto, el conjunto de momentos en los que aparecen los productos forman parte de la presentación de 'Amantis', en cuanto es el conjunto de todas las imágenes con las que el prestador se vale para realizar la presentación del comercializador y distribuidor de productos eróticos 'Amantis'.
En definitiva, estima que el conjunto de imágenes contabilizadas como de publicidad encubierta son complementarias entre si de una verdadera campaña publicitaria pues conlleva una carga promocional adicional, tanto de forma verbal como visual, que va más allá de un mero emplazamiento del producto en cuyo caso la presencia de la marca sería circunstancial, sin intervenir en el hilo argumental.
Así mismo, consta de conformidad con el informe de emisiones realizado por la empresa Kantar, en la que se emitió en el mismo canal idéntico contenido en fechas anteriores: 5/8/2018 (de 02:34:07 a 03:42:26); 6/10/2018(de 02:42:52 a 03:51:15); 15:10:18 (de 13:24:35 a 14:54:17); 23/11/2018 (de 02:13:28 a 03:20:28); 11/01/2019 (de 13:29.43 a 14:58:28).
Del visionado del video cuyo contenido se refleja en el acta de visionado interesa destacar lo siguiente:
Empieza la serie con el logotipo EP y a su lado la sobreimpresión EMPLAZAMIENTO PUBLICITARIO, en la parte superior izquierda de la pantalla, 03:30:27- 03:30:31 horas.
Al finalizar la serie (entre las 04:38:11 hasta las 04:38:16 h) aparece la sobreimpresión agradecimientos en la parte superior central de la pantalla y debajo los cartones con los nombres de las marcas, al final del todo sólo ponen los nombres de las marcas, figurando entre otros, el nombre de amantis.
El capítulo, se compone de tres historias, siendo una de ellas, la reunión de tupper-sex que decide organizar Noemi, la nueva vecina del piso NUM000 y compañera de Pilar, en dicho piso y a la que ha invitado a las vecinas del inmueble.
Entre las 03:48:43 y 03:49:19- se observa como en dicha reunión en el salón de la casa, donde hay una maleta abierta con objetos eróticos sobre la mesa, Trinidad muestra un vibrador rojo a Noemi y lo mete en la caja: 'Bueno yo de momento me llevo éste'. Noemi: 'Mmm...El corsario rojo. A mi me encanta'. Trinidad guarda la caja del vibrador en su bolso, encima de su falda tiene unos vibradores de diferentes colores. Noemi: ¿Quién más quiere uno? ¿ Zaira?, Zaira: 'No, no yo, yo...es que me lo tengo que pensar, es que hay tanta variedad que - Trinidad coge los vibradores de colores que tiene en su falda y se los muestra a Zaira -cuesta decidirse'. Noemi coge un juguete erótico de la maleta y se lo muestra a Zaira: '¿Y unas bolas chinas? para fortalecer los músculos de la vagina'. Noemi le dice a Zaira 'Pues toma un catálogo y luego tu decides tranquila', Zaira coge el catálogo que ha sacado Noemi de la maleta. La maleta aparece en primer plano, y el catálogo -se ve la contraportada con dos vibradores rojos- que Zaira tiene en la mano en segundo plano.
Tras salir de la reunión, Zaira entra en su casa con el catálogo en la mano y se lo enseña a su marido Efrain quien lo coge, está de pie y mira la portada dejando ver al espectador la contraportada donde se puede leer amantis con una foto de dos vibradores rojos encima de las letras, mientras exclama 'Pero ¿ esto qué es? Zaira; 'el corsario rojo, la presidenta ha comprado uno'. Cuando Efrain va a sentarse en el sofá puede verse en ángulo picado la portada del catálogo donde se lee amantis con la fotografía de los vibradores encima de las letras. Efrain estando ya sentado en el sofá junto a su mujer, se dispone a ver el catálogo, lo abre, pudiéndose observar la portada como la contraportada y en ambos se ve claramente como pone amantis y encima de dichas letras una fotografía de los vibradores rojos. Efrain sigue mirando el catálogo y se pueden ver la portada y contraportada en las que pone amantis con las fotografías de los vibradores encima de las letras, Zaira regaña a su marido que cierra el catálogo, y se ve la contraportada que pone amantis con las fotografías de los vibradores encima de las letras (entre las 3:49:29 y 03:50:05).
Más adelante (3:54:34 a 3:55:48), llaman a la puerta del NUM000, Noemi la abre, es Efrain que entra gritando con el catálogo en la mano '¡Esto es una vergüenza! ¡tengo a mi mujer traumatizada!' y da el catálogo a Noemi, quien mira el catálogo y dice. 'Eh, aquí faltan páginas' se lo muestra a Efrain que dice: '¡Eh! no, no', 'a mi mujer se lo habéis dado así' y enfadado le quita el catálogo a Noemi y luego se lo vuelve a dar. Noemi con el catálogo en una mano, agarra a Efrain con la otra y le acompaña hasta un sillón: ' Efrain los juguetes íntimos no son un enemigo, son un aliado, y se adaptan perfectamente a la sexualidad de la pareja para romper la monotonía. Efrain: 'Eso es muy interesante', Elisenda: 'Espérate prima, que todavía le vende algo'. Noemi que sigue con el catálogo en la mano abre la maleta, coge una caja de la maleta y se la da a Efrain 'Mira esto es para que juguéis los dos'. Efrain coge la caja: ¿ Cómo los dos? ¿A que juego yo con esto? La cámara enfoca a Efrain sentado que sostiene la caja con un vibrador dentro de color negro, que se ubica dentro del centro de la pantalla.
Entre las 4:14:58 y las 4:15:53 Efrain quiere devolver a Noemi el vibrador que le compró, Elisenda: 'No, no, esto tu no lo puedes devolver si has abierto la caja', mete la caja del vibrador en la bolsa y se lo devuelve a Efrain a la vez que dice: 'Mira cuando venga la otra te quejas a ella, a mi me dejas en paz', la cámara enfoca a Elisenda en un plano medio, la bolsa ocupa la parte central derecha del plano. En la parte superior derecha de la bolsa dentro de una etiqueta pone amantis.net. Efrain continúa en la puerta con la bolsa, puesta de tal forma que se ve la pegatina de amantis.net: 'Bueno, esto es una vergüenza ¡Estafadoras!
En otra escena (04:24:22 a 04:25:06), Noemi sentada muy sonriente en el sofá, saca un objeto de la maleta. En el centro de la pantalla muestra el objeto envuelto en su package trasparente, pudiéndose leer en la parte superior NEXUS: 'Este es mi producto estrella, el estimulador de próstata -da el producto a Tomás y coge otro producto de la maleta, en su package trasparente- ha sido diseñado por un equipo médico, para estimular el punto G masculino, y como veis, incorpora una bola giratoria -señalándola- que masajea el perineo, proporcionando una sensación parecida a las caricias de la lengua'.
Y continúa la conversación contando como se usa. Tomás mira el estimulador de próstata que tiene en su mano: 'Pero ¿esto cómo va?' Noemi que continúa con el package del estimulador de próstata Nexus mostrándolo, responde 'Muy fácil, lo introducís en el ano. Toma, llevaros uno cada uno- le da uno a Efrain- para probar'. Efrain lo coge y lo mira: 'Pues sí que me lo llevo, si, para adjuntarlo a la denuncia -se levanta, muestra el estimulador en su package en la parte superior se lee NEXUS, que queda posicionado justo en el centro de la pantalla- esto en el juicio será la prueba A'. Tomás se levanta con el que tiene en la mano: 'yo también me lo llevo'.
Efrain y Tomás salen corriendo y una de las protagonistas cierra la maleta donde se encontraban todos los objetos eróticos y mientras la cierra (04:25:15) se puede observar la etiqueta de la maleta que pone amantis.net en el ángulo izquierdo. Efrain lleva debajo del brazo el estimulador en su package y se ve el rótulo NEXUS durante unos segundos 04:25:29-04:25:30 y 04:25:32-04:25:35 horas.
Entre las 04:25.35 y las 04:27:20 Tomás llega a su casa, pregunta a sus hijos por su madre que le contestan que está en el baño, se dirige al baño y llama a la puerta: ' Trinidad sal del baño ahora mismo', 'No te hagas la tonta que se que llevas un vibrador', Trinidad: 'No, no, no ...yo no'. Tomás: '¡Ah! ¿no? -le coge el bolso, busca dentro y saca un vibrador de color rojo, mostrándoselo a Trinidad- y esto ¿qué es? Trinidad: 'Un ambientador', Tomás que sigue con el vibrador en la mano, lo mira: ¡Ah!, presiona un botón, se oye un ruido de vibraciones y se ve vibrar el vibrador en su mano.
- Inexistencia de infracción, puesto que la trama del tupper sex del capítulo en cuestión, no era publicidad sino contenido editorial. La presencia de la marca 'Amantis' y sus productos en las partes del capítulo en que se desarrolló la trama de tupper sex, fue puntual y se explica por el argumento del mismo integrándose la marca de forma natural en la acción del programa, sin ningún contenido publicitario. No hubo publicidad encubierta, en el capítulo en cuestión se apreció la marca 'Amantis' y el producto Nexus, en tres momentos puntuales, que tuvo una limitación significativamente más limitada (83 segundos) que lo indicado en la resolución, estando dicha presencia justificada por el contexto y prueba de la ausencia de propósito publicitario es que los productos supuestamente promocionados, como el simulador Nexus, no se comercializan en la actualidad.
-Conculcación del principio de confianza legítima proclamado en el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. Esgrime que el capítulo se estrenó en abril de 2008 en canal Telecinco, y desde entonces se ha estado refundiendo de forma recurrente sin ningún impedimento, resultando sorprendente que no se haya apreciado la existencia de publicidad encubierta en los restantes capítulos, lo que denota un cambio de criterio de la calificación jurídica de los hechos, que supone vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica.
-Incluso, de considerarse la existencia de una cierta presencia de la marca o de sus productos a lo largo del capítulo, se respetó en todo caso la normativa publicitaria vigente, puesto que tales imágenes encajarían, en cualquier caso, en la regulación del emplazamiento del producto.
-La sanción impuesta es desproporcionada.
La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), traspone la Directiva 2007/65/CE del Parlamento y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 y recuerda en su Exposición de Motivos que la regulación de la publicidad, '
El artículo 2.32 de la citada Ley define la comunicación comercial audiovisual televisiva encubierta, como
Por su parte, el art. 18 de la misma LGCA, bajo el título de
Sostiene la actora que no hubo publicidad encubierta, pues la presencia de la marca 'Amantis' y sus productos en el capítulo en la parte del tupper sex, fue puntual, significadamente más limitada que lo indicado en la resolución impugnada, discreta y justificada por el contexto. Añade que la serie relata las peripecias de una comunidad de vecinos disparatada y se incluyó la trama sobre el impacto de una sesión de tupper-sex en el citado vecindario, utilizándose la novedad de las mismas en 2008 que es cuando se grabó el capítulo y en tono irónico, que lógicamente requería hablar sobre el funcionamiento de los juguetes eróticos que uno de los personajes intentaba vender a los vecinos, tratándose de momentos perfectamente integrados en la trama sin ningún contenido publicitario.
Sin embargo, frente a dichas alegaciones, hay que señalar que el propósito publicitario y la intención de promover los productos promocionados se deduce del contexto del episodio y de las circunstancias concurrentes, presentándose a la empresa amantis en distintos momentos del capítulo y si bien los productos comercializados por amantis no se presentan de manera explícita durante todo del tiempo tomado en consideración por la resolución recurrida, que supone el 20% del capítulo, lo cierto es que durante dicho periodo se presentan una amplia variedad de productos eróticos, cuyas bondades se explicitan, que se relacionan con la marca amatis y con la página web www.amantis.net en la que pueden adquirirse, por lo que todas esas imágenes en su conjunto tienen un propósito publicitario.
Así, en la citada sesión de tupper sex se muestran una serie de artículos eróticos que se contienen en una maleta sobre la mesa del salón En una de las escenas, una de las protagonistas cierra la maleta y mientras la cierra se puede observar la etiqueta de la maleta que pone amantis.net en el ángulo izquierdo.
Esos productos de la maleta (con la etiqueta amantis.net) se conectan asimismo con el catálogo exhibido, que se muestra en varios momentos del capítulo, en el que se puede observar tanto en la portada como la contraportada el nombre de amantis, donde aparecen los productos eróticos que podrían adquirirse.
En este sentido, cabe destacar que cuando Noemi, la organizadora de la sesión de tupper sex, dirigiéndose a Zaira, pregunta quien más quiere uno (vibrador), o unas bolas chinas que saca de la maleta, y aquella responde 'me lo tengo que pensar es que hay tanta variedad que cuesta decidirse', Noemi le da un catálogo que ha sacado de la maleta, para que decida con tranquilidad. Catálogo con el que Zaira entra en su casa y enseña a su marido quien mientras lo hojea y lo tiene en la mano puede verse el nombre de amantis en varias ocasiones. Noemi sentada en el sofá, saca un objeto de la maleta, mostrándose en el centro de la pantalla el objeto envuelto en su package trasparente, pudiéndose leer en la parte superior NEXUS, el estimulador de próstata, que según dice es su producto estrella...
Además, la etiqueta amantis.net no sólo aparece en la maleta sino también y en dos ocasiones en la parte superior derecha de una bolsa que sostiene Efrain en la que lleva el vibrador que quiere devolver.
Es decir, todas las imágenes tomadas en consideración por la resolución recurrida están conectadas o vinculadas entre sí y evidencian claramente un propósito publicitario, con riesgo de provocar error en los consumidores inclinándoles de forma subrepticia, no consciente, a la adquisición de los productos de amantis. Error que se consigue con el modus operandi expuesto al promocionar unos productos cuyas bondades se exponen, que están relacionados y se confunden con la temática del tupper sex tratada en dicho capítulo -productos eróticos-.
En esta línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la existencia de publicidad encubierta en las SSTS de 31 de octubre 2018 (Rec. 5920/2017), 11 de noviembre 2019 (Rec. 6537/2018), 10 de marzo de 2020 (Rec. 383/2019) etc.
Aduce la actora como prueba de la ausencia de propósito publicitario que los productos supuestamente promocionados, como el simulador Nexus, no se comercializan en la actualidad. Sin embargo, si bien se menciona el producto Nexus que ya no se comercializa por amantis, este producto ha de considerarse como un mero ejemplo de los comercializados en la web de amantis, sin que por ello decaiga el interés promocional de la plataforma web de venta de artículos eróticos amantis.
Abundando en lo expuesto esgrime, que en particular se habrían respetado los requisitos establecidos en los apartados 2 y 3 del artículo 17 de la LGCA, pues se aviso del emplazamiento del producto, al principio y final de la serie y en las reanudaciones después del corte publicitario y en los momentos en que se vio de alguna forma la marca 'amantis' o algunos de sus productos fueron solamente tres, tratándose de una presencia puntual, completamente justificada e integrada en la trama.
La figura del emplazamiento fue incorporada por la Ley 7/2010, cuyo artículo 2.31 lo define como '
Por su parte, el artículo 17, en relación con dicha figura, dispone en su apartado 1, que los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir con emplazamiento de productos, por lo que aquí nos interesa, series de televisión. El apartado 2, establece '
En similar sentido, se pronuncia la Directiva 2010/13 UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, denominada Directiva de servicios de comunicación audiovisual, en su artículo 11.
Respecto a la diferencia entre publicidad y emplazamiento, esta Sala ha reiterado, entre otras, en Sentencias, Sec. 8ª, de 23 de marzo 2009 (Rec. 1500/2007) y 20 de mayo de 2013 (Rec. 254/2010) que: '
Así las cosas, los elementos concurrentes expuestos en el fundamento de derecho procedente permiten colegir que el conjunto de imágenes en las que aparecen artículos eróticos y en las que aparece explícitamente la marca amantis, tienen en su conjunto un propósito publicitario, es decir, concurre intención publicitaria por parte del prestador del servicio, sin que se trate de un emplazamiento del producto.
El hecho de que se haya avisado de emplazamiento del producto con el logotipo EP y a su lado la sobreimpresión EMPLAZAMIENTO PUBLICITARIO, máxime cuando al finalizar el programa no se ha diferenciado la marca 'amantis' del resto de los agradecimientos, no obsta a lo expuesto, porque de lo que estaría avisado el espectador es del emplazamiento de productos y no de que se vaya a infiltrar publicidad o mensajes publicitarios.
Por otro lado, señalar que el supuesto que nos ocupa difiere del contemplado en la Sentencia de esta Sala y Sec. de 25 de julio de 2019 (Rec. 363/2017) invocada en la demanda, bastando reseñar que en aquel caso no se apreció vulneración del artículo 18.2 de la LGCA, es decir publicidad encubierta, sino del artículo 17.3 de la misma Ley.
Finalmente debemos poner de manifiesto, que la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de marzo de 2010, hace un constante llamamiento a
Sin embargo, el hecho de que no se haya detectado la conducta infractora en las emisiones anteriores del capítulo no consta que obedezca a un cambio de criterio de la CNMC, sino más bien, a la imposibilidad técnica de que la actuación inspectora pueda detectar todas las infracciones que se hayan podido producir en los servicios de comunicación audiovisual emitidos en España.
Por tanto, no cabe apreciar la vulneración del principio de confianza legítima, recogido en el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, principio que como ha reiterado la jurisprudencia - SSTS de 28 de diciembre 2012 (Rec. 273/2009), 3 de julio 2013 (Rec. 2511/2011), entre otras muchas- '
Acreditada la comisión de la infracción y siendo responsable de la misma la actora, como ya se ha expuesto, resulta obvio que procede la imposición de sanción, debiéndose examinar, en consecuencia, si la sanción impuesta vulnera el principio de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad de las sanciones, como señalan las SSTS, Sala 3ª, de 3 de diciembre de 2008 (Rec. 6602/2004) y 12 de abril de 2012 (Rec. 5149/2009
Principio que no ha resultado vulnerado en el caso de autos, a la vista de las circunstancias concurrentes, que han sido valoradas, razonada y adecuadamente por la resolución recurrida y justifican la fijación de la sanción en la cuantía de 196.038 euros.
Así, debe tenerse en cuenta que las infracciones graves, conforme al artículo 60.2 de la LGCA pueden ser sancionadas con multa de 100.000 hasta 500.000 euros para servicios de comunicación audiovisual y la sanción se ha impuesto en la mitad inferior habiéndose tomado en consideración la continuidad de la conducta infractora producida durante seis emisiones, la repercusión social en función de la audiencia media de los programas y la duración de la promoción publicitaria, circunstancias que justifican la determinación de su cuantía.
En consecuencia, procede la desestimación del motivo y, en definitiva, del recurso contencioso administrativo interpuesto.
Vi stos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.
Madrid a
EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA