Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 199/2009 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 199/2009 interpuesto por la entidadFRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dª. María Susana Sánchez García frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 13 de enero de 2009 que acuerda estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 12 de noviembre de 2008 e imponer a dicha actora la sanción de 28.000,00 euros, en aplicación del artículo 45.5 de la LOPD . Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 17 de marzo de 2009, acordándose por providencia de 22 de abril siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 27 de abril de 2011 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictarasentencia estimatoria en la que se declare la invalidez de los citados actos, con arreglo a los fundamentos jurídicos de este escrito de demanda.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 31 de marzo de 2011 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 4 de abril de 2011, más sin que se propusiera medio probatorio alguno.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 16 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por France Telecom SA frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 13 de enero de 2009 que acuerda estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 12 de noviembre de 2008 e imponer a dicha actora la sanción de 28.000,00 euros, en aplicación del artículo 45.5 de la LOPD .

Resolución de 12 de noviembre de 2008 que había acordado imponer a tal France Telecom una multa de 60.101,21 euros por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD , en relación con el artículo 29.4 de la misma norma .

Resoluciones que declaran como hechos probados los que se exponen a continuación:

1º. Con fecha 5 de enero de 2002 D. Gervasio contrató con RETEVISION MOVIL, S.A. (AMENA-AUNA) servicios de telefonía móvil para el número (...), donde no se recogía ninguna cláusula de permanencia mínima con penalización por su incumplimiento.

2º. Con fecha 4 de mayo de 2005 se produjo la baja del servicio contratado por el concepto 'baja por portabilidad', tras solicitarlo el denunciante en abril de ese año.

3º. El 16 de abril de 2005 AMENA emitió una factura por importe de 217,92 €, que incluía el consumo realizado por las llamadas correspondientes al número de teléfono mencionado hasta el 4 de abril de 2005 y que también incluía un cargo por 'Baja en el servicio telefónico' de 150,25 €.

4º. Esta factura no fue pagada por D. Gervasio , al no estar de acuerdo con la penalización de 150,25 €, dado que su contrató había estado vigente 'durante tres años' y dicha penalización no estaba fijada en el contrato.

5º. Con fecha de 16 de abril de 2005 en sus registros informáticos de 'Consulta de recibos', AMENA generó la factura de rectificación por importe de 43,63 €.

6º. Factura QUE fue pagada por D. Gervasio , tras la mediación de la Junta Arbitral de Consumo de la Junta de Andalucía.

7º. AMENA informó al fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, de una deuda por importe de 217,92 € a nombre de D. Gervasio con fecha de alta el 15 de febrero 2006 y fecha de baja el 26 de julio de 2006.

SEGUNDO.Argumenta en primer término la demanda la falta de competencia de la AEPD para el conocimiento del asunto, dada la naturaleza esencialmente civil de la controversia, tomando en consideración que la inclusión en el fichero de morosidad se produce entre el 15-2-2006 y el 26-7-2006, y por ello con anterioridad a la resolución de la cuestión civil, que se zanja el 23 de octubre de 2006.

Frente a dicha alegación ha de traerse a colación, de un lado, lo preceptuado en el articulo 4 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción , a cuyo tenor la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con el recurso, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados Internacionales, sin que la decisión que se pronuncie produzca efectos fuera del proceso en que se dicte, pronuciándose, en el mismo sentido, el artículo 10.2 de la LOPJ .

Por tanto, y como hemos manifestado, entre otras, en la SAN 11-6-2009 (Rec. 508/2009 ), la norma general es que el orden jurisdiccional administrativo puede y debe conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando sea necesario para la correcta resolución del objeto procesal principal.

Por otra parte, indicar que con independencia de tal controversia civil que, relacionada con los hechos ahora enjuiciados, haya podido existir entre las partes, lo cierto es que corresponde a la AEPD, a tenor del artículo 37.a) LOPD y según ha reiterado también esta Sala, velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, así como ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII ( Art. 37.g). Procedimiento sancionador que se inicia siempre de oficio, a tenor del Art.18 del RD 1332/1994 en el caso de la supuesta comisión de alguna de las infracciones reguladas en dicho Titulo VII, entre ellas, y en cuanto uno de los principios esenciales en la materia de protección de datos , una eventual vulneración del principio de calidad del artículo 4.3 LOPD .

TERCERO.Se aduce en segundo término en la demanda la caducidad de procedimiento de actuaciones previas de investigación y, como consecuencia de ello, que tales actuaciones previas no pueden constituir la prueba de cargo de los hechos. Lo anterior tomando en consideración la fecha de presentación de la denuncia, el 23-10-2006, en relación con la de iniciación del procedimiento sancionador, el 17-6-2008.

Aunque es cierto que esta misma Sala y Sección, en la SAN de 17-10-2007 (Rec. 180/2006 ) consideró, a tenor del importante lapso temporal de paralización de las repetidas actuaciones previas que allí se produjo, que había habido una utilización fraudulenta de las mismas, lo que implicaba un supuesto de fraude de Ley ( articulo 6.4 del Código Civil ), por pretender burlar la aplicación del Art. 42.2 de la Ley 30/1992 , usando tal solicitud de información para, con ella, evitar la caducidad del expediente sancionador. También es cierto que con posterioridad, mediante una consolidada y reiterada doctrina seguida a partir de la SAN de 19-11-2008 (Rec. 90.2008), en las SSAN 22-4-2009 Rec. 432/2008 , 2-6-09 Rec. 548/2008 y 9-7-2009 Rec. 227/2008 , entre otras muchas, y una vez acreditado por el Abogado del Estado el importantísimo aumento del volumen de trabajo en la AEPD, a través de la documentación adjuntada con la contestación a la demanda, esta Sala ha considerado que quiebra uno de los elementos básicos para entender incardinable el supuesto en el artículo 6.4 del Código Civil .

Ello por haber quedado probado que concurre un motivo que, si bien no justifica tal paralización de la fase previa, si al menos excluye que pueda conceptuarse la misma como un supuesto de fraude de Ley, al no ser posible sostener, dado el llamativo incremento del número de asuntos registrados y resueltos por la AEPD, que la demora y paralización, y en definitiva la repetida prolongación de la duración de las repetidas actuaciones preliminares, responda a la intención antijurídica de evitar la caducidad del expediente sancionador.

Así pues, y como a efectos del cómputo de dicha caducidad, y según doctrina consolidada de esta Sala constituye eldies a quoel del Acuerdo de incoación del expediente ( Art. 42.3.a) de la Ley 30/1992 ), y no las 'actuaciones previas', y constituye eldies ad quemdel mismo cómputo, no aquél en que se dicta la resolución sancionadora, sino el de notificación de la misma, en el presente caso, según resulta de las actuaciones practicadas, tal Acuerdo de inicio del presente expediente fue dictado con fecha de 17 de junio de 2008 y la resolución sancionadora se notificó a la entidad recurrente, con fecha de 17 de noviembre de 2008 , por lo que entre uno y otro día no transcurrió el plazo superior a seis meses que, para apreciar dicha caducidad, exige la normativa específica de aplicación, por lo que tal excepción de caducidad no puede ser apreciada.

CUARTO.Entrando ya en el examen del fondo de la controversia, el presente recurso contencioso-administrativo se dirige frente a la sanción de 28.000 euros impuesta a France Telecom España SA por la comisión de una infracción del Art. 44.3.d) LOPD , que sanciona como falta grave 'Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en al presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituyan infracción muy grave'.

Infracción del artículo 44.3.d) que se relaciona en el presente caso con el principio recogido en el artículo 4 apartado 3 de la misma LOPD , a cuyo tenor:Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y también con el artículo 29 de la LOPD , y todo ello con la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos que indica, en su norma primera, punto 1 ( actual articulo 38 del RLOPD de 2007) que: 'La inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere' ese artículo 29 de la LOPD ,'deberá efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada. b) Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación'.Añadiéndose en el punto 3 que:'El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común'.

Conforme a ello, lo que se ha de analizar en esta litis, y así se ha efectuado por la AEPD, es exclusivamente si la inclusión de los datos personales del recurrente en el fichero de morosidad era exacta y actual. Y en tal sentido y de las actuaciones practicadas en el expediente y no desvirtuadas mediante prueba alguna en contrario (a pesar de lo argumentado en la demanda), resulta que los datos personales de tal Sr. Gervasio figuraron inscritos en el fichero de morosidad, durante un determinado periodo de tiempo, transcurrido entre el 15 de febrero. y el 26 de julio de 2006, en base a una supuesta deuda que en todo momento ha sido negada por dicho afectado y cuya realidad y certeza, en definitiva, no ha podido ser acreditada por France Telecom.

Se trata, tal y como se desprende de la resolución combatida, de que la entidad actora incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de un contrato de telefonía móvil, sin que haya quedado acreditado que existiera un compromiso de permanencia mínimo pactado, que produjera, caso de incumplimiento, la facturación finalmente cargada a tal afectado en concepto de penalización. Ante el impago por el mismo de esa facturación indebida, la operadora informó de tal deuda incierta al fichero de solvencia ASNEF, todo ello sin que en ningún momento, a lo largo del procedimiento, haya quedado acreditado el compromiso de permanencia invocado por France Telecom.

Razones que conducen a la confirmación de la infracción del principio de calidad del dato por el que France Telecom ha sido sancionada.

QUINTO.La aplicación del articulo 45.5 LOPD que se pretende con carácter subsidiario en la demanda ha de ser rechazada por la Sala. Ello, fundamentalmente, porque la minoración de la sanción prevista en el mencionado precepto ya ha sido aplicada por la resolución de la Agencia que estima en parte el recurso de reposición planteado por dicha entidad de telefonía actora, en la que se rebaja la sanción de 60.101,21 euros a la de 28.000 euros, y ello a tenor de las consideraciones que se exponen, detalladamente, en el fundamento de derecho IV de la invocada Resolución.

Debiendo además tomarse en consideración, a estos efectos, la doctrina de esta Sala en supuestos idénticos en los que por la misma France Telecom se ha solicitado la aplicación de lo previsto en el mencionado articulo 45.5 LOPD , reiterada, de modo constante y uniforme, a partir de una doctrina consolidada en la actualidad ( SAN 22 de abril de 2010, Rec. 368/2009 , entre otras).

La resolución combatida, conforme a un criterio temporal, en función de la permanencia indebida de los datos personales del afectado en los ficheros de solvencia y crédito, considera razonable imponer en el caso la sanción de 28.000 €, es decir, el importe, en su grado medio, de la sanción que precede en gravedad a la que corresponde, que es la leve y no la grave y que se cuantifica entre 600 a 60.000 euros.

Considera la Sala procedente confirmar tal sanción aplicable a la infracción cometida, y conforme a dicho grado medio, Si bien tomando en consideración que durante la tramitación del presente recurso jurisdiccional, y previamente a dictarse esta sentencia, ha sido promulgada la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE ( 5-3-2011), cuya disposición final quincuagésima sexta modifica la LO 15/1999 , concretamente el apartado tres de la misma el articulo 45 de dicha LOPD , en el sentido de que las infracciones leves han de ser sancionadas, ahora, con multa de 900 a 40.001 euros.

Cuestión a la que ha de aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo de la sentencia de 9-3-2010 (Rec. 553/2007 ), según la cual es el artículo 9.3 de la Constitución Española , que consagra entre sus principios la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos, el que nos obliga -acontrario sensu- y de oficio a plantearnos la cuestión relativa a la aplicación retroactiva, al supuesto de autos, de la norma sancionadora mas beneficiosa.

Aplicación retroactiva de la norma más favorable que deriva del artículo 128.2 de la Ley 30/1992 cuando señala quelas disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor, que constituye uno de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, como excepción a la regla general del artículo 128.1 que establece la aplicación de las 'disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos'

Procede, por tanto, la aplicación retroactiva de dicha modificación legislativa y, observando el mismo criterio de proporcionalidad y los parámetros aplicados por la AEPD, en la resolución combatida, imponer una multa de 20.000 euros a la infracción cometida por France Telecom.

SEXTO.Razones, las anteriores, que conducen a la estimación parcial del presente recurso, sin que concurran las causas expresadas en el Art. 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de France Telecom SA frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 13 de enero de 2009, que impone a dicha entidad actora una sanción de 28.000 euros, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto la cuantía de la sanción impuesta ha de ser reducida a la de 20.000 euros, por las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho quinto, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes indicándoles que no cabe contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, Sala 3ª.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL