Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 204/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000204/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02131/2018

Demandante:TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU

Procurador:ANA MARÍA LLORENS PARDO

Letrado:DAVID SANZ DE LEÓN

Demandado:AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a veintiseis de febrero de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número204/2018interpuesto por la entidadTELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU,representada por la Procuradora Sra. Llorens Pardo, contra la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 16 de febrero de 2018 dictada en el PS/00373/2017; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se anule y deje sin efecto la resolución recurrida. Subsidiariamente, se resuelva la minoración de las multas impuestas a Telefónica.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Re cibido el recurso a prueba, dada por reproducida la documental y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 16 de febrero de 2018 (PS/00373/2017), que impone a la entidad Telefónica de España SAU dos sanciones de 60.000 €, cada una de ellas, por sendas vulneraciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD ) en relación con el artículo 29.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LOPD, infracciones tipificadas como graves en los artículos 44.3.b ) y 44.3.c), respectivamente, de la citada Ley Orgánica.

Considera la AEPD que Telefónica de España SAU (Telefónica) ha vulnerado los principios del consentimiento y calidad de datos, al haber tratado los datos personales del denunciante, en concreto su NIF y apellidos, vinculados con la línea de telefonía fija 9130..... sin su consentimiento y sin haber adoptado ninguna medida a fin de acreditar la identidad de la persona que facilitó como suyos los datos personales y, haberlos comunicado al fichero de solvencia patrimonial Asnef asociados a una deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva del afectado.

SEGUNDO.-La resolución impugnada efectúa un relato de Hechos Probados, de los que cabe destacar, los siguientes:

1- Feliciano denuncia ante la AEPD, en fecha 30/08/2016, a Telefónica de España SAU por dar de alta a su nombre sin su consentimiento, una línea de teléfono fijo. Es titular del NIF NUM000 .....

2- Telefónica no aportó impresión de pantalla con la información de pantalla que consta en sus ficheros informáticos, sino que aportó un cuadro Excel con algunos datos personales.

La línea 9130..... está asociada al NIF NUM000 ....., como titular figura Feliciano , con domicilio DIRECCION000 NUM001 de Madrid y como fecha de alta 22/2/2011 y como fecha de baja 30/08/12. Telefónica no ha aportado copia del contrato referente a dicha línea y en las facturas que aporta el titular se llama Azucena .

Se abonaron varias facturas en 2011 correspondientes a dicha línea en una cuenta de Bankia en la que no figuraba como titular ni autorizado el denunciante.

3.-En fecha 10/11/2015, el Sr. Feliciano presentó una denuncia en la Comisaría de Policía al recibir una comunicación de Oriola Abogados de 17 de septiembre de 2015 reclamándole una deuda, perteneciente a la citada línea telefónica, con Movistar que según manifestó en Comisaría nunca dio de alta, ni ha vivido en el domicilio de la DIRECCION000 . El 21 de enero de 2016 presentó una denuncia ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC) de Madrid, contra Movistar.

Con posteridad, el 3 de mayo de 2016 denunció a Telefónica de España ante la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), que dictó resolución el 16 de mayo de 2016, en cuyo punto primero acuerda: 'Estimar la reclamación, en cuanto al alta no solicitada, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido Telefónica de España SAU'.

4. En el fichero FOTOCLI, de operaciones canceladas, constan asociadas al DNI del denunciante, las siguientes incidencias todas a nombres de Azucena :

1º Incidencia, por un saldo deudor de 87,65 €, con fechas de vencimiento primero y último, el 21/10/2012. La fecha de alta de la anotación es el 04/02/13. La fecha de baja el 17/11/2015.

2º Incidencia, por idéntico importe deudor y fechas de vencimiento. Alta el 19/01/2016 y baja el 16/02/2016.

3º Incidencia, por idéntico importe deudor y fechas de vencimiento. Alta el 21/03/2016 y baja el 24/05/2016.

TERCERO.-La actora sustenta su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos: a) no existe infracción del principio del consentimiento por cuanto se pagaron 13 facturas y ese abono constituye prueba suficiente para demostrar el consentimiento del denunciante; b) inexistencia de infracción del artículo 4.3 LOPD ya que la deuda era, en la creencia de la recurrente, líquida, vencida y exigible; c) desproporcionalidad de las sanciones impuestas.

Siguiendo el orden expuesto se va a examinar la existencia del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales (NIF) asociados a la citada línea de telefonía fija.

El artículo 6 de la LOPD regula el principio del consentimiento, que constituye uno de los pilares básicos de la normativa de protección de datos. En concreto, el apartado 1 del citado artículo 6 exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal.

Precepto que no establece ni requiere que el consentimiento tenga que prestarse de una forma determinada, ni expresa o por escrito, viniendo esta Sala considerando - SSAN, Sec. 1ª, de 1 de febrero de 2006 (Rec.250/2004 ), 20 de septiembre 2006 (Rec. 626/2004 ), entre otras- en casos como el presente, que no se refieren a datos especialmente protegidos ( art.7 LOPD ), que el consentimiento se puede producir de forma expresa (oral o escrita) o por actos reiterados del afectado que revele que efectivamente ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, consentimiento tácito.

Es decir, el consentimiento se puede producir de forma expresa (oral o escrita) o por actos reiterados del afectado que revele que efectivamente ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, consentimiento tácito.

En el caso de autos, Telefónica trató el NIF del denunciante asociado a una línea de telefonía fija que el denunciante ha negado haber contratado, habiendo manifestado que nunca ha residido en la DIRECCION000 NUM001 de Madrid, que es donde figuraba instalada dicha línea, figurando con un domicilio distinto en su DNI que es al que remitió Oriola Abogados la comunicación de 17 de septiembre de 2015, reclamándole una deuda, perteneciente a la citada línea telefónica, y desencadenó la denuncia de los hechos ante la Comisaría de Policía el 10 de noviembre de 2015.

Telefónica, que no ha aportado contrato referente a dicha línea, sostiene en orden a acreditar que contaba con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, que se pagaron 13 facturas y ese abono constituye prueba suficiente del consentimiento del denunciante.

Sin embargo, con independencia de que las facturas abonadas en 2011, que es cuando se dio de alta la línea, fueran 5 y no 13, lo cierto es que el abono de las mismas no se efectuó por el denunciante, pues su pago se produjo con cargo a una cuenta de Bankia en la que no figuraba ni como titular, ni autorizado, como así lo ha informado dicha entidad bancaria en el expediente, por lo que decae el presupuesto de hecho en que sustentaba la actora la existencia del consentimiento.

Así las cosas, no cabe sino colegir la falta de acreditación del consentimiento que ampare el tratamiento de los datos de carácter personal efectuado por Telefónica en relación con la línea telefónica en cuestión, resultando constatada la vulneración del artículo 6.1 LOPD y por ende, la infracción del artículo 44.3.b) de la LOPD apreciada por la resolución impugnada.

CUARTO.-En cuanto a la infracción del artículo 4.3 LOPD se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto Telefónica estaba en la creencia de que los datos que constaban en sus sistemas eran veraces, al existir consumo, contar con el abono de las facturas emitidas e incluso contactos en los que se solicitaba el aplazamiento de la deuda.

Alegato que decae, sin necesidad de hacer mayores consideraciones, desde el momento en que con posterioridad a la baja de los datos del denunciante en el fichero Asnef el 17 de noviembre de 2015, es decir, a raíz de la denuncia presentada en la Comisaría de Policía por el Sr Feliciano , se vuelven a incluir en dicho fichero de solvencia patrimonial y crédito en otras dos ocasiones: el 19 de enero de 2016, con baja el 16 de febrero de 2016 y el 21 de marzo de 2016 y baja el 24 de mayo de 2016, a raíz de dictarse la resolución de la SETSI. Téngase en cuenta que la resolución de 16 de mayo de 2016 de la SETSI, en cuyo punto primero acuerda: 'Estimar la reclamación, en cuanto al alta no solicitada, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido Telefónica de España SAU'.,

El artículo 44.3.c) de la LOPD , tipifica como infracción grave 'Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.

Y el artículo 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos 'Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el artículo 29 de la citada Ley , que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2.

Por otra parte, el artículo 38 del RLOPD regula los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros, dispone:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada(...).

Y el artículo 43.1 del citado Reglamento estable que 'El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse que concurren los requisitos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común'.

Infracción que ha quedado acreditada al haber comunicado la entidad demandante al fichero de solvencia patrimonial y de crédito Asnefel, el NIF de denunciante asociado a una deuda por impago de facturas correspondientes a la línea en cuestión, que el denunciante no había contratado. Cabe resaltar como pese a dar Telefónica de baja los datos del denunciante en el fichero Asnef, a raíz de la denuncia interpuesta ante la Comisaría de Policía por el Sr Feliciano , y cuando ya existían motivos para sospechar de la regularidad de la contratación de la citada línea y la consiguiente imputación de la deuda al denunciante, sin embargo los volvió posteriormente a incluir en dicho fichero en otras dos ocasiones, como ya se ha expuesto, todo lo cual no viene sino a ser indicativo de una actuación negligente.

Por tanto, la citada conducta vulnera el principio de calidad del dato establecido en el artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada Ley , infracción tipificada en el artículo 44.3.c) de la LOPD .

QUINTO.-En último lugar, y de forma subsidiaria, invoca la actora vulneración del principio de proporcionalidad por considerar excesivas las sanciones impuestas, teniendo en cuenta el pago de las facturas, el consumo, los contactos en que solicitaban el pago de la deuda etc. Alega que en otros supuestos similares se han impuesto sanciones menores (40.000 o 50.000 €) e incluso menores.

El principio de proporcionalidad de las sanciones comporta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, véase STS de 12 de abril de 2012 (Rec. 5149/2009 ), entre otras, que debe existir una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como dispone el número 3 del artículo 131 de la citada LRJPA , dado que toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias del hecho.

Pues bien, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso, estima la Sala que la resolución sancionadora, que motiva de forma detallada la fijación de la sanción, no ha infringido el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción impuesta que resulta ponderada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y la entidad de los hechos, sin que se aprecien razones que justifiquen la minoración pretendida por la parten actora.

Debe tenerse en cuenta que la sanción se ha impuesto dentro del grado mínimo y que si en otros supuestos, como los invocados por la actora, se ha impuesto una sanción menor ello ha sido en función de las circunstancias concurrentes en dichos casos, que difieren del presente.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo, y en definitiva del recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , la imposición de costas a la parte demandante.

Vi stos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad laTELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU,representada por la Procuradora Sra. Llorens Pardo, contra la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 16 de febrero de 2018 dictada en el PS/00373/2017; con imposición de costas a la actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA