Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 217/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000217/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:0001809/2017

Demandante:INVERSIONES PROYECTOS Y OBRAS CIVILES, S.A. Y MAYCOEX, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS. 'UTE ALCÁNTARA'

Procurador:MARÍA JESÚS MATEO HERRANZ

Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número217/2017interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateo Herranz, en nombre y representación de'INVERSIONES PROYECTOS Y OBRAS CIVILES S.A. Y MAYCOEX, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS'en anagrama 'UTE ALCÁNTARA',frente a la desestimación por silencio de la reclamación interpuesta en fecha 23 de agosto de 2016 en reclamación de intereses de demora; ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, se admitió a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se anulen y dejen sin efecto los actos administrativos recurridos acordando incluir en la liquidación de la obra los importes reclamados y, en consecuencia, se condene a la Dirección General del Agua del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente al pago de la cantidad de 62.841,78 €, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la presente reclamación hasta su efectivo pago, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables solicitó que se desestime el recurso interpuesto, con condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-Re cibido el recuso a prueba, admitida la documental propuesta y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para deliberación y fallo el día 17 de julio de 2018, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la Unión Temporal de Empresas Inversiones Proyectos y Obras Civiles S.A. y Maycoex S.L. (UTE Alcántara), la desestimación por silencio del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, de la reclamación presentada el 23 de agosto de 2016 en reclamación del pago de la cantidad de 62.841,78 €, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de interposición de dicha reclamación hasta su efectivo pago, en concepto de intereses de demora derivados del retraso en el pago de certificaciones de obra y del retraso en el pago de la revisión de precios, en relación a los contratos 'Proyecto y ejecución de las obras de saneamiento y depuración de los municipios de Cedillo y Alcántara (Cáceres)' y 'Proyecto Modificado nº 1 del proyecto de construcción del saneamiento y depuración de los municipios de Cedillo y Alcántara'.

Para la mejor comprensión del asunto se estima de interés poner de relieve los siguientes hechos:

- La aquí recurrente, resultó adjudicataria el 13 de junio de 2007 del contrato 'Proyecto y Ejecución de las Obras de Saneamiento y Depuración de los municipios de Cedillo y Alcántara (Cáceres)'y con fecha 7 de agosto de 2007 se suscribió el contrato, por un importe de 4.671.763,20 €, de los que 71.000 € corresponden a la elaboración del proyecto, con un IVA del 16% y un plazo de 2 meses para la elaboración del proyecto y de 28 meses para la ejecución de la obra.

- En el contrato, se establecía en su Cláusula Sexta, que'de acuerdo con lo señalado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares,en este contrato se revisarán los precios siendo el índice o fórmula de revisión aplicables: la Fórmula Polinómica Tipo nº 9 de las vigentes'. Asimismo, en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), se recogía expresamente en su cláusula 5.5 lo siguiente: 'La revisión de precios tendrá lugar en los términos establecidos en los artículos 103 a 108 del TRLCAP y en el Título V del Libro II del RGLCAP . En caso de que proceda, la fórmula de revisión será establecida en el apartado 12 del Cuadro de Características, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión en cada fecha respecto de la fecha final del plazo de presentación de ofertas, conforme indica el artículo 104.3 del TRLCAP'.

- Con posterioridad, con fecha 10 de abril de 2014 se suscribió el 'Proyecto Modificado nº 1 del Proyecto de Construcción del Saneamiento y Depuración de los municipios de Cedillo y Alcántara (Cáceres)',po r un importe líquido de 4.671.763,20 €, con un IVA del 16% que produce un adicional nulo en relación con el presupuesto de adjudicación. En la cláusula quinta se estableció que para la ejecución de las obras comprendidas en dicha modificación las mismas condiciones pactadas en el contrato suscrito con fecha 7 de agosto de 2007.

- Las obras fueron recibidas el 30 de octubre de 2014, aprobándose con fecha 3 de diciembre de 2014 la revisión de precios correspondientes a las certificaciones comprendidas entre las números 24 y la 49, ambas inclusive por importe de 480.157,67 € (IVA incluido) siendo abonada el 29 de enero de 2015.

- Con fecha 6 de febrero de 2015 se emite la certificación final de la obra por un importe total de 548.708,94 € (incluido IVA del 21%), de los que 471.279,82 € correspondían al adicional por obra y 77.429,12 €, al adicional por revisión de precios, cantidad abonada el 29 de junio de 2015.

- El 23 de agosto de 2016, la recurrente presentó ante el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, reclamación del pago de la cantidad de 62.841,78 €, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de interposición de dicha reclamación hasta su efectivo pago.

- Con el escrito de contestación a la demanda y pendiente de tramitar la liquidación del contrato, se aportó informe de la Subdirección General de Programación Económica de la Dirección General del Agua, según el cual la cantidad a que tendría derecho el reclamante sería de 50.563,38 € desglosados de la siguiente forma: 15.058,55 € en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de certificaciones ordinarias, más 64.892,40 € por intereses de demora por retraso en el pago de la revisión de precios, menos la cantidad de 24.657,37 € por la diferencia en el calculo de revisión de precios, abonada de más al reclamante y menos 4.712,20 € en concepto de intereses de demora (Ley 3/2004) de la citada cantidad.

SEGUNDO.-Al ega la actora que se ha producido un cálculo erróneo de la revisión de precios. Señala que al contrato es de aplicación el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) y conforme a su artículo 104.3, en línea con la cláusula 5 .5 de PCAP del contrato, debió tomarse como fecha para la determinación del índice de referencia a aplicar la fecha límite del plazo de presentación de ofertas - el 15 de febrero de 2007-. Sin embargo, la Administración practicó la revisión de precios conforme al índice de referencia de marzo de 2009, que era la fecha de redacción y tramitación del proyecto de obra, por lo que efectuando conforme a lo anterior el cálculo de revisión de precios, resulta que se ha abonado por la Administración una cantidad en exceso de 24.814,49 €.

Esgrime que la revisión de precios, conforme a lo establecido en la LCAP tendrá lugar cuando se hubiese ejecutado, al menos un 20% del precio del contrato y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación, haciéndose efectivo mediante el abono en las certificaciones ( artículo 108 LCAP ). Pese a lo cual, el importe correspondiente a las certificaciones ordinarias con derecho a revisión de precios comprendidas entre la 24 y la 49, no fue abonado hasta el 29 de enero de 2015 y el adicional correspondiente a dicho concepto reconocido en la certificación final, no se abonó hasta el 29 de junio de 2015, por ello reclama los intereses que prevé el artículo 99.4 de la LCAP , lo que arroja según sus cálculos, la cantidad de 67.938,73 €.

Reclama también los intereses generados por el retraso en el pago de certificaciones de obra, en cuantía de 19.717,54 €, al amparo del citado artículo 99.4 de la LCAP conforme a los cálculos que realiza (anexo 10 de la reclamación).

Finalmente la cantidad reclamada es 62.841,78 €, tras descontar los 24.814,49 € correspondientes al saldo existente en favor de la Administración, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de interposición del recurso hasta que se realice el pago, por aplicación del artículo 1109 del Código Civil .

El Abogado del Estado, alegó en el escrito de contestación a la demanda satisfacción extraprocesal del artículo 76 de la Ley Jurisdiccional , por haber sido plenamente acogidas las pretensiones del actor por el informe de la Subdirección General de Programación Económica, de la Dirección General del Agua que aporta con la contestación, en el que se explica que para los cálculos de revisión de precios se aplicó la cláusula 5.5 PCAP y literalmente el TRLCAP. Por ello, se realiza un nuevo cálculo de la revisión de precios en la forma pretendida por el actor, incluyendo los intereses de demora correspondientes tanto a la revisión de precios ya pagada, como la pendiente de pago, ascendiendo la cantidad a abonar al contratista a 50.563,38 €.

En conclusiones, aduce la actora que en el citado informe de la Subdirección General de Programación Económica, no se reconoce la totalidad de sus pretensiones, ni existe resolución expresa que reconozca el derecho de la recurrente al cobro de las cantidades reclamadas, por lo que no se dan los requisitos previstos en el artículo 76 de la Ley Jurisdiccional .

Sin perjuicio de lo anterior, señala que pese a que los cálculos efectuados por dicha parte arrojaban cantidades diferentes a las reconocidas por la Administración manifiesta su conformidad con todos los conceptos y por los importes reconocidos por la Administración, excepto con la deducción que practica de 'intereses de demora de la cantidad pendiente de devolución a la administración', en cuantía de 4.712,20 €.

TERCERO.-En primer lugar, hay que señalar que difícilmente puede hablarse de satisfacción extraprocesal del artículo 76 de la Ley Jurisdiccional , cuando no consta resolución administrativa que reconozca la totalidad de las pretensiones de la actora, sino sólo informe de la Subdirección General de Programación Económica, de la Dirección General del Agua, aportado con la contestación a la demanda, en el que tampoco se reconocen todas las pretensiones de la actora.

Así lo viene a entender también el propio Abogado del Estado en la página 4 de la contestación, al expresar'esto supone que la Administración va a reconocer, al menos parcialmente, en vía administrativa las pretensiones de la actora, por lo que previsiblemente concurrirán los requisitos de la satisfacción extraprocesal del art. 76 LJCA ',añadiendo en la página 5'entendemos que en el momento en que se dicte resolución así reconociéndolo, y ordenando el pago existirá satisfacción extraprocesal.'

Además, como se ha expuesto, en dicho informe no se reconocen todas las pretensiones de la actora, por cuanto deduce 4.712,20 € en concepto de intereses de demora, de la cantidad (24.675,37 €) abonada de más al reclamante como consecuencia del cálculo de la revisión de precios efectuado en su día por la propia Administración, intereses, que la actora considera improcedentes.

CUARTO.-Se ntado lo anterior, y habiendo mostrado la actora en conclusiones su conformidad con los conceptos y cálculos efectuados por la Administración, salvo con el concepto de 'intereses de demora de la cantidad pendiente de devolución a la administración', cuantificados en 4.712,20 €, se va a examinar dicha cuestión.

A tal fin debe tenerse en cuenta que la revisión de precios se efectúo inicialmente por la Administración, al tratarse de un contrato de proyecto y obra, de acuerdo con las instrucciones contenidas en la Orden Circular 8/2009, de la Abogacía General del Estado.

Sin embargo, a raíz de la reclamación presentada por la actora se emitió un informe de fecha 21 de diciembre de 2016, suscrito por el Subdirector General de Programación Económica se emitió informe de fecha 21 de diciembre de 2016, en el que con base en el informe posterior de la Abogacía General del Estado de fecha 4 de marzo de 2016, se señala que dado que no está prevista en los pliegos ni en el contrato la aplicación de la Circular 8/2009, será necesario que la liquidación del contrato en cuestión incluya la revisión de precios de acuerdo con lo establecido literalmente en la normativa vigente Añade, que una vez practique la liquidación del contrato y se calcule la revisión de precios a que realmente tiene derecho el reclamante y que es la que debería haberse incluido mensualmente en las certificaciones ordinarias, se procederá al cálculo de sus intereses de demora correspondientes.

Posteriormente, y siguiendo pendiente de tramitar la liquidación del contrato, el informe de la Subdirección General de Programación Económica aportado con la contestación a la demanda efectúa un nuevo cálculo de la revisión de precios del contrato sin tener en cuenta la citada Circular 8/2009, y calcula los intereses de demora por la no inclusión de la revisión de precios en las certificaciones ordinarias de obra (artículos 108 y 99.4 del TRLCAP).

Señala este informe, que en la certificación final se abonaron con fecha 29 de junio de 2015, 24.675,37 € en exceso por revisión de precios y que dicha cantidad está pendiente de devolución a la Administración y que por tanto se deben descontar los intereses de demora de esa cantidad, favorables a la Administración, entre la fecha en que fue abonada al interesado y la fecha en la que se produzca su devolución, y dado que no se ha procedido a devolver dicha cantidad, se toma como fecha estimada de devolución para los cálculos el 15 de noviembre de 2017. De esta forma los intereses de demora calculados entre el 30 de junio de 2015 al 15 de noviembre de 2017, al tipo establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, se fijan en - 4.712,20 €.

La actora reconoce, que la diferencia entre la revisión de precios practicada y abonada y la que corresponde, ha generado un saldo de 24.675,37 € en favor de la Administración, que no discute y debe deducirse. Lo que cuestiona es que dicha cantidad pueda generar intereses de demora, alegando que la creación de ese saldo favorable a la Administración no es imputable a la recurrente sino a la propia Administración y que la actora no ha incurrido en el presupuesto que debía generar dichos intereses, esto es, en mora.

Efectivamente, debe tomarse en consideración y no puede obviarse que la creación de ese saldo favorable a la Administración tiene origen en los diferentes cálculos efectuados por la propia Administración (en un primer momento con arreglo a la Circular 8/2009 y posteriormente conforme al informe de Abogacía General del Estado de fecha 4 de marzo de 2016) y no es atribuible a la parte recurrente.

Es más, la Administración no había puesto de manifiesto dicha diferencia a la parte con anterioridad a la aportación del citado informe por el Abogado del Estado en el presente procedimiento.

Así las cosas, difícilmente puede sostenerse que la recurrente haya incurrido en mora y deba pechar con unos intereses como los aplicados al amparo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, morosidad, que está pensada según su artículo 1 para unos supuestos que no tienen que ver con el que aquí nos ocupa.

Por tanto, no procede efectuar deducción alguna por intereses de demora de la cantidad de deducir de la indemnización a satisfacer la cantidad de 24.675,37 €, debiendo abonar la Administración el pago de la cantidad de 55.275,58 €, correspondiente a la cantidad reconocida de 50.563,38 €, más la de 4.712,20 € deducida por intereses de demora.

QUINTO.-Finalmente nos resta por analizar la pretensión de la actora formulada en la demanda, solicitando también sobre la cantidad por intereses reclamada en cuantía de 62.841, 78 €, el abono de los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la interposición del presente recurso hasta su completo pago, por aplicación del artículo 1109 de Código Civil .

El citado artículo 1.109 del C.C . establece que'Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto'. Precepto que ha sido interpretado conforme señalan las SSTS de 17 de octubre de 2000 , 6 de julio de 2001 y 10 de mayo 2012 (Rec. 3823/2009 ), en el sentido que:'el abono de intereses sobre los intereses procede cuando la cantidad sobre la que los intereses han de imponerse está claramente determinada'.

En similar sentido señala la STS de 19 de marzo de 2008 que'en esta cuestión la jurisprudencia de la Sala es constante y uniformen que para que puedan exigirse intereses es preciso que los mismos se exijan y calculen sobre una cantidad liquida'.

Circunstancia que no concurre en el presente caso, puesto que la cantidad concedida en concepto de intereses de demora es de 55.275,58 €, que difiere de la reclamada en la demanda y en vía administrativa de 62.842,78 €, lo que implica, como la propia parte reconoce en conclusiones, una estimación parcial de la demanda.

En definitiva, no puede apreciarse que concurran los requisitos para la aplicación del anatocismo.

SEXTO.- A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede efectuar imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateo Herranz, en nombre y representación de 'INVERSIONES PROYECTOS Y OBRAS CIVILES S.A. Y MAYCOEX, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS'en anagrama 'UTE ALCÁNTARA',frente a la desestimación por silencio de la reclamación interpuesta en fecha 23 de agosto de 2016 en reclamación de intereses de demora, declarando la nulidad de la citada desestimación presunta y el derecho de la reclamante al abono de la cantidad de 55.275,58 €; sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA