Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 236/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a once de mayo de dos mil doce.

Vistos por la Sala citada al margen el Recurso numero 01/236/2011 interpuesto porTELEFONICA ESPAÑA S.A.U., representado por el procurador Sr.ANA MARIA LLORENS PARDO, contra la resolución de fecha 2 de Febrero de 2011 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impone a la empresa recurrente una multa por importe de 60.101,21 euros por infracción de lo previsto en el articulo 44.3.d) de la LOPD en relación con lo que señala el articulo 4.3 de esa misma norma , habiendo sido parte el Sr. Abogado del Estado así como Feliciano representado por la Procuradora Sra. ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI. La cuantía del recurso ha sido fijada en 60.101,21 euros.

Antecedentes

PRIMERO: Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante esta sala contra el acto mencionado en el encabezamiento de esta resolución, acordándose su admisión y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso y la consiguiente anulación del acto recurrido dejando sin efecto la sanción impuesta y, subsidiariamente, se acuerde reducir la sanción impuesta dejándola en 40.001 euros.

De lo que consta en el expediente y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos resulta el siguiente relato de hechos:

- Que con fecha 17 de septiembre de 2009 Feliciano formuló denuncia ante la AEPD sobre la base de que había recibido notificación de inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y BADEXCUG a instancias de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. por importe de 139,43 € con fechas de alta 10 y 11 de febrero de 2009, respectivamente (folios 5 y 6), a pesar de haber interpuesto una reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (SETSI), en fecha 4 de septiembre de 2008 en relación con irregularidades en la contratación de una línea de teléfono (folios 8 a 11).

- Que el denunciante adjuntó copia de un escrito de reclamación a la operadora de telefonía, con fecha 28 de octubre de 2008, indicando que habían procedido a remitir una factura por importe de 122,64 € para la línea mencionada en un servicio contratado a coste 0 y requiriendo, en su caso, la baja de los servicios de voz ya que no fueron solicitados en la contratación de la citada línea telefónica (folio 4).

- Feliciano aportó a la Agencia copia de la Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (SETSI) de fecha 1 de septiembre de 2009 resolución que atendía su reclamación, presentada en la ya citada fecha de 4 de septiembre de 2008 (folios 8 a 11).

- Que, también entre la documentación remitida junto a su denuncia, el denunciante aportó copia de un requerimiento de pago de fecha 25 de marzo de 2009 de una Abogada, por encargo de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., por'recibos'impagados por importe total de 139,43 € (122,64 €, de'10/10/2008'y 16,79 €, de'10/11/2008'), sin la advertencia de que, en caso de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias (folio 7).

- TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. con anterioridad había emitido dos facturas a nombre del denunciante por la citada línea telefónica, a saber: una, de fecha 10 de octubre de 2008 por importe de 122,64 € para la línea mencionada incluyendo un concepto de'Alta de línea individual'por importe de 59,50 €, sin IVA (folio 60, reverso); y otra, de fecha 10 de noviembre de 2008 por importe de 16,79 € por la misma línea (folio 61).

- Que, EQUIFAX IBERICA, S.L., como entidad gestora del fichero de morosidad ASNEF, anotó en dicho fichero una incidencia a nombre de Feliciano informada por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. por un importe inicial de 139,43 € con fecha de alta 10 de febrero de 2009 (folio 102). Tambien EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., como entidad responsable del fichero de morosidad BADEXCUG, constó una incidencia en ese fichero a nombre del denunciante informada también por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. con un importe inicial de 139,43 € con fecha de alta 11 de febrero de 2009 (folio 34).

- Que en la Resolución de la SETSI por la que se atendía la reclamación del denunciante, se recogen los siguientes extremos:'Solicitado informe al operador, éste indica que se procedió a la instalación de la línea solicitada el 24/09/2008, y manifiesta que, tras realizar las oportunas comprobaciones, ha detectado una incidencia en la gestión administrativa de la solicitud de alta del servicio, en consecuencia, ha resuelto bonificar al reclamante la cantidad de 96,89 € (IVA incluido), correspondiente a la cuota de alta de la línea'(folio 8; ver también folio 45).

- Que TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. por otra parte no ha aportado a la Agencia Española de Protección de Datos documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago al denunciante por la deuda informada de importe 139,43 € con la advertencia de que, en caso de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, y con carácter previo a las inclusiones de sus datos de carácter personal, según se ha detallado más arriba en los puntos 6º y 7º anteriores.

SEGUNDO:La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO:Al no haberse recibido el pleito a prueba, se dio traslado a las partes, por su orden, para conclusiones; en este trámite se evacuó en sendos escritos en los que realizaron las manifestaciones que le convinieron a sus respectivos intereses.

CUARTO: Con fecha 9 de Mayo se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo visto para sentencia.

Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Iltmo. Sr. JOSE GUERRERO ZAPLANA.

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a resolución de fecha 2 de Febrero de 2011 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impone a la empresa recurrente una multa por importe de 60.101,21 euros por infracción de lo previsto en el articulo 44.3.d) de la LOPD en relación con lo que señala el articulo 4.3 de esa misma norma .

La resolución recurrida, en relación a la influencia que en la redacción del articulo 38.2 del Reglamento de la LOPD tiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 afirma que: A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. (...)

En este caso, TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de servicios de telefonía fija. Posteriormente, ante el impago por el mismo de dos facturas (que éste consideraba incorrectas por incumpliendo contractual), la operadora informó de lapresunta deuda al fichero de morosidad ASNEF, así como al fichero BADEXCUG, sin requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión caso de impago.

Por otra parte, TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago al denunciante por la deuda informada de importe 139,43 € con la advertencia de que, en caso de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, y con carácter previo a las inclusiones de sus datos en ASNEF y BADEXCUG, según se ha detallado más arriba.

En este sentido, significar que, y también entre la documentación remitida junto a su denuncia, el denunciante aportó a esta Agencia copia de un requerimiento de pago de fecha 25 de marzo de 2009 realizado por el despacho profesional de Dª.B.B.B. , por encargo de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., por'recibos'impagados por importe total de 139,43 € (122,64 €, de'10/10/2008'y 16,79 €, de'10/11/2008'); pero requerimiento de pago hecho con fecha posterior a las inclusiones en cuestión y sin la advertencia de que, en caso de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias (folio 7).

SEGUNDO:El artículo 44.3.d) de la LOPD señala que son infracciones graves: 'Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituya infracción muy grave.'

Dicho precepto se debe relacionar con lo que señala el articulo 4.3 y 4 de la LOPD señalan:

'3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.

4. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16.

También es importante lo que señala el articulo 29.4 de la misma norma cuando establece que: 'Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.'

TERCERO: La parte recurrente alegó ante la Agencia y también lo hace en el presente recurso, que el articulo 38.2 del Reglamento de la LOPD (R.D. 1720/20079) que ha sido anulado por la Sentencia del Tribunal supremo de fecha 15 de Julio de 2010 . Dicho precepto, en la redacción original del Reglamento, establecía que: 'No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores.

Tal circunstancia determinará asimismo la cancelación cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero'.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 se acordó Estimar en parte el recurso y anular, por disconformes a derecho, los artículos 11, 18, 38. 2, y 123.2 de la disposición reglamentaria, así como la frase del artículo 38.1.a) que dice así:'... y al respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

La redacción actual del precepto, tras la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo es la siguiente:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.

CUARTO:La parte recurrente fundamenta su pretensión impugnatoria de la resolución de la Agencia en que el contenido de la reclamación ante la SETSI solo se refería a la fecha de instalación del servicio y no a las cuestiones relativas a la facturación.

Tambien entendió que cuando anotó los datos en el fichero de morosidad, desconocía que existiera reclamación administrativa por parte del denunciante. Sin embargo, esto no es así tal como resulta de una ordenación cronológica de los hechos mencionados mas arriba:

- Por problemas en la facturación y en sus relaciones con la compañía ahora reclamante Feliciano formuló reclamación ante la SETSI con fecha 4 de Septiembre de 2008.

- TELEFONICA ESPAÑA S.A.U. formuló alegaciones en fecha 25 de Septiembre de ese año y el 25 de Octubre de 2009 recibió reclamación directa del ahora denunciante.

- El alta en el fichero de morosidad la realizó la recurrente con fecha 10 y 11 de Febrero de 2009.

- La reclamación formulada por el Abogado se produjo con fecha 25 de Marzo de ese mismo año 2009 y, por lo tanto, resulta que el alta en el fichero de morosidad se produjo una vez que la ahora recurrente tenía constancia clara de que se había producido la reclamación ante la SETSI por lo que sabía, claramente, que se trataba de una deuda controvertida. Una vez que contestó a la reclamación planteada ante la SETSI no se puede alegar desconocimiento de la existencia de la reclamación y ello independientemente de que no se hubiera producido la resolución de dicha reclamación.

Por lo tanto, de los tres requisitos que menciona el articulo 38.2 en su versión definitiva (a) deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) Que no hayan transcurrido seis años; y c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación) solo se cumple el segundo pues ni la deuda era cierta (ya que se bonificó al denunciante en su importe) ni se realizó el requerimiento de pago de modo fehaciente antes de proceder a la anotación en el fichero de morosidad.

Resulta, de este modo, que se ha acreditado el incumplimiento del principio de calidad del dato sin que dicho incumplimiento se vea afectado por la nulidad declarada por el Tribunal Supremo de determinados artículos y apartados del Reglamento aprobado por R.D. 1720/2007. La redacción actual del precepto, como la original, no impiden que sea sancionable el anotar en los ficheros de morosidad deudas que no son ciertas y que posteriormente deben ser canceladas por la empresa acreedora que procedió a dicha anotación.

QUINTO: La resolución de la SETSI da respuesta a las diversas cuestiones planteadas y que se refieren a la demora en la instalación del servicio, la aplicación de una determinada promoción por aplicación de una tarifa cero y la impugnación de la facturación, igualmente se planteó la denuncia sobre la vulneración de la protección de datos.

Por lo tanto, no es cierto que solo se refiriese a una cuestión como la demora en la instalación sino que tenía por objeto propio la cuestión referente a la facturación que dio lugar a la anotación en el fichero de morosidad; es decir, la ahora recurrente anotó una deuda dudosa en el fichero de morosidad y lo hizo una vez que conocía que la deuda y su importe habían sido objeto de reclamación ante la SETSI.

Basta con ver la parte dispositiva de la resolución de la SETSI para entender que allí se planteo lo referido a la facturación de los servicios: en el punto cuarto de la parte dispositiva se reconocía expresamente la necesidad de anular la facturación de los servicios.

Todo ello, pues, obliga a la desestimación de los argumentos de la parte recurrente al deber tener por cierto que se anotó una deuda indebida y de datos inexactos.

SEXTO: Previamente a dictarse esta sentencia, ha sido promulgada la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (5-3-2011), cuya disposición final quincuagésima sexta modifica la LO 15/1999 , concretamente su apartado tres, el articulo 45 de dicha LOPD , en el sentido de que las infracciones graves han de ser sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros (hasta ahora la mínima era de 60.101,21 euros).

Considera esta Sala que es ésta una cuestión a la que ha de aplicarse la consolidada doctrina del Tribunal Supremo que se expone, entre otras muchas, en la sentencia de 9-3-2010 (Rec. 553/2007 ), que a su vez cita la de 15-7-2008 (Rec. 113/2005 ), según la cual es el artículo 9.3 de la Constitución Española , que consagra entre sus principios la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos, el que nos obliga -acontrario sensu-, y de oficio, a plantearnos la cuestión relativa a la aplicación retroactiva, al supuesto de autos, de la norma sancionadora mas beneficiosa.

Aplicación retroactiva de la norma más favorable que deriva también del artículo 128.2 de la Ley 30/1992 cuando señala quelas disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor, que constituye uno de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, como excepción a la regla general del artículo 128.1, sobre aplicación de las 'disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos'.

Aplicación retroactiva de la norma más beneficiosa que deriva implícitamente del articulo 9.3 CE , y también del principio de legalidad penal ( Art. 25.1 CE ) en relación con la seguridad jurídica

Entiende igualmente esta Sala que con tal aplicación retroactiva sí se esta llevando a cabo una aplicación íntegra o en bloque de la ley más beneficiosa, es decir, incluidas aquellas de sus normas que puedan resultar perjudiciales en relación con la0 ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final suponga un beneficio para el reo, ya que en otro caso la nueva carecería de esa condición de mas beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva ( SSTC 75/2002, de 8 de abril y 21/1993, de 18 de enero ).

Procede, por tanto, por mor de la repetida aplicación retroactiva de dicha modificación legislativa, la imposición de una multa de 40.001 euros, sancionando así con el importe mínimo de las infracciones graves la cometida por la empresa recurrente.

SEPTIMO:Por aplicación de lo establecido en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no resulta procedente hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando solo en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador ANA MARIA LLORENS PARDO, en la representación que ostenta de TELEFONICA ESPAÑA S.A.U., contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos anular la resolución recurrida solo en lo que se refiere al importe de la multa que se fijará en 40.001 euros. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos yfallamos.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso de casación.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL