Encabezamiento
SENTENCIA
Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil catorce.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 25/14, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Sánchez García, en nombre y representación de
FRANCE TELECOM, S.A., contra la resolución de 28 de noviembre de 2013 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 11 de octubre de 2013, por la que se el impone una sanción de 50.000 euros por una infracción del
art. 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, tipificada como grave en el art. 44.3.c) de dicha Ley . Ha sido parte
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso quedó fijada en 50.000 euros.
Antecedentes
PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 3 de junio de 2014 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.
SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.
TERCERO.- Una vez contestada la demanda se concedieron diez días a las partes para la formulación de conclusiones, y, una vez presentados los correspondientes escritos, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 18 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
SIENDO PONENTEel Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENENDEZ.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandante impugna la resolución de 28 de noviembre de 2013 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 11 de octubre de 2013, por la que se el impone una sanción de 50.000 euros por una infracción del
art. 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre (en adelante LOPD), tipificada como grave en el
art. 44.3.c) de dicha Ley .
Los Hechos Probados en que se fundan las resoluciones recurridas son los siguientes:
"PRIMERO: Con fecha 29 de junio de 2012, Don
Erasmo denunció ante la Agencia a France Telecom, por haberle incluido en los ficheros de morosidad Asnef y Badexcug a pesar de existir un laudo arbitral favorable de la Junta Arbitral de Consumo de Castilla y León (folios 1-2).
SEGUNDO: En fecha 11 de marzo de 2011 el laudo arbitral de la Junta Arbitral de Consumo de Castilla y León resolvió respecto de la reclamación presentada por Don
Erasmo con fecha 5 de noviembre de 2010, por discrepancia en el derecho de desistimiento y por su inclusión en los ficheros de morosidad por una deuda que no reconoce, estimando la reclamación y declarando la inexistencia de la deuda reclamada.
Asimismo, en el Laudo se reconoce que consta acreditado que el denunciante es un trabajador por cuenta ajena y no un empresario que no tendría consideración de consumidor final como alega France Telecom (folios 9-11).
TERCERO: France Telecom ha manifestado que, con fecha 27 de enero de 2011, recibió la notificación de la Junta Arbitral relativa a la reclamación del denunciante (folio 87). Asimismo, ha manifestado que, con fecha 14 de abril de 2011, recibió el Laudo Arbitral (folio 88)
CUARTO: Con fecha 20 de mayo de 2011, el denunciante solicitó la cancelación de sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug manifestando no tener deuda con France Telecom y aportando la resolución de la Junta Arbitral (folios 17-20).
QUINTO: France Telecom informó al fichero Badexcug los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 625,25€.
- Alta el 21 de octubre de 2012 (folio 111).
SEXTO: France Telecom informó al fichero Asnef los datos personales del denunciante en varias ocasiones (febrero, abril y junio de 2011) por un importe de 733,25€ y por un importe de 625,25€ el 8 de junio de 2012, sin que conste fecha de baja (folio 87, entre otros)
SÉPTIMO: France Telecom ha manifestado que la Junta Arbitral de Consumo de Castilla y León es incompetente para resolver la cuestión planteada, porque el denunciante carece de condición de consumidor final, por lo que la Agencia no puede tomar en consideración la resolución de ese organismo de consumo para determinar la falta de certeza de la deuda.
OCTAVO: No consta que France Telecom haya procedido a cursar la baja de los datos
personales del denunciante de los ficheros Asnef y Badexcug".
SEGUNDO.-
La parte recurrente alega en apoyo de su pretensión, en síntesis, lo siguiente: a) que los datos tratados del denunciante se refieren a su esfera profesional, por lo que quedan fuera del ámbito de la LOPD; b) prescripción de la infracción, al haber transcurrido más de dos años desde que se conoció el tratamiento pretendidamente ilícito, el 5 de febrero de 2011, hasta que se notificó el acuerdo de inicio del expediente sancionador, el 23 de mayo de 2013; c) falta de antijuridicidad ya que la Junta Arbitral de Consumo de Castilla y León es manifiestamente incompetente para resolver la cuestión planteada, y porque no existe norma jurídica alguna que impida el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda, y a tal efecto se invoca la
Sentencia del Triunfal Supremo de 15 de julio de 2010 que anuló el
art. 38 del Reglamento de protección de Datos; y d) con carácter subsidiario, se solicita la aplicación
art. 45.5 de la LOPD , así como la aplicación del error invencible. Asimismo se aduce con carácter subsidiario, en relación con la graduación de la sanción, que se impusiera en el grado mínimo de las infracciones graves tal y como lo ha hecho la Agencia de Protección de Datos en otros supuestos, pues de lo contrario lesionaría el
art. 14 de la Constitución .
Siguiendo el orden expuesto en la demanda se va a analizar en primer lugar, que no es aplicable la LOPD, pues, según la parte actora, los datos de carácter personal afectados se refieren a la esfera empresarial o profesional del denunciante.
Como declaramos en la
Sentencia de 31 de mayo de 2012 -recurso nº.396/2011 -, en la que la sociedad actora era la misma que en presente supuesto
: "Es doctrina reiterada y consolidada de esta Sala que tanto los profesionales como los comerciantes individuales quedan bajo el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999 y, por tanto, amparados por ella cuando los primeros no tengan organizada su actividad profesional bajo la forma de empresa, no ostentando, en consecuencia, la condición de comerciantes (profesionales liberales cuyas actividades están expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la Ley Básica 3/1993 ) y, los segundos, cuando no sea posible diferenciar su actividad mercantil de la propia actividad privada. En estos dos casos se aplican siempre las garantías de la Ley Orgánica 15/1999 dada la naturaleza fundamental del derecho a proteger.
En este sentido la
SAN de 29-03-2006 (Rec. 348/2004
), entre otras, establece lo siguiente:
No puede concluirse que los empresarios individuales y profesionales estén en su conjunto excluidos del ámbito de protección de la LOPD, sino que se hace necesario diferenciar (y la línea divisoria es confusa y difusa) cuando un dato del empresario o profesional se refiere a la vida privada de la persona y cuando a la empresa o profesión, pues solo en el primer caso cabe aplicar la protección de la LO 15/1999. Labor de diferenciación a la que cabe aplicar dos criterios distintos y complementarios: Uno, el criterio objetivo de la clase y la naturaleza de los datos tratados, según estén en conexión y se refieran a una esfera (la intima y personal) o a otra (la profesional) de la actividad. Otro, el de la finalidad del tratamiento y circunstancias en que éste se desarrolla, criterio éste que operaría en aquellos casos en que alguno de los datos profesionales coincida con los particulares (por Ej. coincidencia de domicilio privado con el de la empresa, o cuando no se pueda acreditar si una deuda es de la empresa o si es personal del interesado)".
Acorde con dicha doctrina, en el caso que nos ocupa, si bien el contrato suscrito por el denunciante se denomina 'contrato empresa de telefonía móvil', lo cierto es los datos que se han tratado afectan a la esfera personal del denunciante en cuanto identifican y permiten la identificación de su persona. En efecto, en el citado contrato consta el nombre, el domicilio particular y el D.N.I. del denunciante, mientras que se incluyeron en los ficheros Asnef y Badexug su nombre y su D.N.I. Por tanto, nos encontramos ante datos de una persona física con una actividad profesional cuya protección cae en la orbita de la LOPD, por lo que el primer motivo de impugnación de la demanda ha de ser desestimado.
TERCERO.-
El segundo motivo de impugnación es la prescripción de la infracción, al haber transcurrido más de dos años desde que se conoció el tratamiento pretendidamente ilícito, el 5 de febrero de 2011, hasta que se notificó el acuerdo de inicio del expediente sancionador, el 23 de mayo de 2013.
Al respecto hay que señalar que las infracciones graves prescriben, según el
art. 47.1 de la LOPD, a los dos años. Ese plazo comienza a computarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido -
art. 47.2 de la citada Ley - y se interrumpirá con la iniciación del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado -apartado 3 del citado precepto.
La parte actora toma como término inicial del cómputo del citado plazo, la fecha en que el denunciante recibió la primera comunicación de la inclusión de sus datos en el fichero Asnef, pero como razona acertadamente la Agencia, ante la que ya se planteó dicha cuestión, los datos referentes al citado denunciante continuaban en los ficheros de solvencia patrimonial.
La permanencia en el tiempo de la conducta de la parte recurrente, que luego examinaremos, convierte la misma, en su caso, en una infracción permanente y, como ya decíamos en
nuestra Sentencia de 21 de septiembre de 2001 ,
'en el ámbito administrativo sancionador existen las denominadas 'infracciones permanentes' -
STS de 7 de abril de 1989
y 23 de enero de 1990
- las cuales se caracterizan porque la conducta constitutiva de un único ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo, lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia 'al no haber cesado la situación de infracción perseguida' -
STS de 18 de febrero de 1985
...'.
En el caso de autos, no ha transcurrido el plazo de prescripción toda vez que los datos personales del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial siguen dados de alta en los mismos, no constando lo contrario en las actuaciones. Por tanto, procede desestimar este motivo de impugnación.
CUARTO.-
La infracción imputada a France Telecom deriva de lo previsto en el
art. 44.3.c) de la LOPD en relación con el principio recogido en el art. 4 apartado 3 de la citada Ley , a cuyo tenor: '
Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado', y también con el
art. 29 de la LOPD , y todo ello con la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, que indica, en su norma primera, punto 1 que:
'La inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere'ese
art. 29 de la LOPD , 'deberá efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada. b) Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación'. Y se añade en el punto 3:
'El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común'.
Conforme a ello, lo que se ha de analizar en el presente recurso, y así se ha efectuado por la Agencia Española de Protección de Datos, es exclusivamente si la inclusión de los datos personales del denunciante en los ficheros de morosidad era exacta y actual. Lo que se invoca al respecto por la parte actora es la falta de antijuridicidad ya que el
art. 38.1 del Reglamento de Protección de Datos fue declarado nulo por la
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 . El citado art. 38 regula los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros y fue impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 -recurso nº. 23/2008 -, que anuló, entre otros preceptos, por disconformes a derecho, el último inciso del art. 38.1.a) y el apartado 2 del reseñado art. 38.
Considera el Alto Tribunal que la parte del
art. 38.1.a) anulada, que es la que aquí nos interesa, no responde a la previsión legal del
art. 4.3 de la LOPD , en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero.
La redacción del art. 38 tras la aplicación de la citada
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 es la siguiente: 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.
Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto la redacción actual del precepto como la original, requiere al inicio del apartado 1.a) que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el
art. 4.3 de la LOPD al expresar que 'los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.
Por ello viene considerando la Sala, también con la redacción actual del reseñado art. 38.1.a) tras la
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 , que en supuestos como el presente en que consta una reclamación instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda ante un órgano arbitral, en principio con competencia para declarar la existencia o no de la deuda, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado art. 38.1.a) para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir, la citada reclamación veda que pueda hablarse de deuda cierta e impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito.
Y esto, con independencia del resultado de la reclamación, y, en concreto del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues, como hemos señalado en la
Sentencia de 30 de mayo 2012 -recurso nº. 664/2010 -, la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex
art. 38.1.a) del Reglamento de desarrollo de la LOPD , de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral, sin perjuicio de que, en su caso, lo resuelto por el laudo arbitral firme pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad, especialmente a partir de la citada
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 .
En el caso de autos, no se pone en duda que la parte actora tuvo conocimiento de la reclamación presentada ante la Junta Arbitral de Consumo de Castilla y León así como el laudo que se dictó, por lo que no se tenía que haber incluido los datos del denunciante en los ficheros Asnef y Badexcug. En efecto, ha resultado acreditado que France Telecom comunicó al fichero Badexcug los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 625,25 euros. La incidencia se dio de alta el 21 de octubre de 2012 y no consta que hasta la fecha haya informado su baja. Asimismo, instó su alta en el fichero Asnef denunciante en varias ocasiones (febrero, abril y junio de 2011) por un importe de 733,25 euros y por un importe de 625,25 euros el 8 de junio de 2012, sin que conste fecha de baja, a pesar de que ya se había producido el laudo arbitral de la Junta Arbitral de Consumo de Castilla y León el 11 de marzo de 2011- que fue recepcionado por France Telecom el 27 de enero de 2011-. La citada Junta Arbitral estimó favorablemente la reclamación del denunciante, declarando la inexistencia de la deuda reclamada.
Es decir, que después de dictarse el laudo arbitral con fecha 11 de marzo de 2011 declarando la inexistencia de la duda reclamada, continuó confirmando los datos del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial hasta su inclusión en Asnef el 8 de junio y en Badexcug 21 de octubre de 2012, sin que, hasta la fecha conste fecha de baja en ambos ficheros.
Por tanto, ha quedado probada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada. Por las razones expuestas, la parte actora le es imputable la infracción grave tipificada en el
art. 44.3.c) de la LOPD , como recogen las resoluciones recurridas.
QUINTO.-
Se solicita por la parte actora, con carácter subsidiario, la aplicación
art. 45.5 de la LOPD , así como la aplicación del error invencible. Asimismo se aduce con carácter subsidiario, en relación con la graduación de la sanción que se impusiera en el grado mínimo de las infracciones graves tal y como lo ha hecho la Agencia de Protección de Datos en otros supuesto, pues de lo contrario se lesionaría el
art. 14 de la Constitución .
Esta Sala tiene establecido, en multitud de Sentencias, que el
art. 45.5 de la LOPD , que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad ( art. 131.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), incluido en el más general de prohibición de exceso, y reconocido por la Jurisprudencia como Principio General del Derecho, debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto.
El criterio, por tanto, debe ser de aplicación restrictiva e individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, y tomando en consideración, siempre, que debe exigirse a los recurrentes que acrediten circunstancias de las que resulte una disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad; por lo que no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado
art. 45.5 de la LOPD .
Las resoluciones recurridas en relación con el art. 45 dicen: "... estimamos que queda contrarrestado por otra actuación con significado claramente opuesto, ya que, que France Telecom no procedió a cursar la baja de los datos personales del denunciante en abril de 2011, fecha de notificación del Laudo Arbitral de la JAC de Castilla y León. France Telecom continuó reclamando una deuda e incluyendo los datos del denunciante en Asnef y Badexcug con posterioridad al Laudo Arbitral de fecha 11 de marzo de 2011, sin proceder a la exclusión de sus datos personales personales - circunstancia que todavía no consta hasta la actualidad- , por lo que la deuda anotada no era cierta y que no se cumplían los requisitos exigidos por la normativa específica que regula el derecho fundamental a la protección de datos personales.
Por lo tanto, la entidad infractora no procedió a regularizar la situación de forma diligente.
En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el
artículo 45.4 de la LOPD , consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el carácter continuado de la infracción (apartado a, del artículo 45.4) habiendo tratado los datos de la denunciante durante varios meses, el importante volumen de negocio de FRANCE TELECOM (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los tres operadores más potentes del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de FRANCE TELECOM con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros.
Respecto del incumplimiento del
artículo 4.3 valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el
artículo 45.4 de la LOPD , cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el
artículo 45.5 de esta norma
, se acuerda sancionar a France Telecom España, S.A. con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de la que esa entidad es responsable.
Por tanto, no se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el
artículo 45.5. de la LOPD .
A lo expuesto, debemos añadir que la aplicación del
art. 45.5 de la LOPD a otros procedimientos sancionadores seguidos contra la aquí sociedad recurrente obedece a un determinado espacio temporal y a unas circunstancias concretas, y que las alegaciones realizadas y las medidas adoptadas por la parte actora no acreditan que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. Sin que sea de aplicación al supuesto que nos ocupa la invocada
Sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2010 -recurso nº. 187/2009 - pues los hechos eran diferentes.
Por tanto, la sanción impuesta se considera respetuosa con el principio de proporcionalidad, estando motivada la misma, justificándose la imposición de la sanción en la cuantía impuesta muy próxima al grado mínimo de las infracciones graves y en consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso- administrativo.
SEXTO.-
A tenor del
art.139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas procesales a la parte actora.
VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Sánchez García, en nombre y representación de
FRANCE TELECOM, S.A., contra la resolución de 28 de noviembre de 2013 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 11 de octubre de 2013, por la que se el impone una sanción de 50.000 euros por una infracción del
art. 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, tipificada como grave en el art. 44.3.c) de dicha Ley , declaramos que las citadas resoluciones son conformes a derecho; con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.
Hágase saber a las partes que contra esta resolución no cabe interponer ningún recurso ordinario alguno.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
LA SECRETARIA JUDICIAL
