Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 265/2011 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a treinta de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencio-so- administrativo número 265/11, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Sánchez García, en nombre y representación deFRANCE TELECOM, S.A., contra la resolución de 11 de febrero de 2011 del Director de la Agencia de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 4 de noviembre de 2010, por la que se le impone una sanción de 60.101,21 euros por una infracción grave del art. 44.3.d) de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre. Ha sido parteLA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso quedó fijada en 60.121,21 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 23 de enero de 2012 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.

SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Mediante Auto de 28 de marzo de 2012 se denegó el recibimiento del recurso a prueba, no siendo recurrido por las partes. Por diligencias de ordenación de 27 de abril y 7 de junio de 2012, se concedió diez días a las partes para la formulación de conclusiones, y, una vez presentados los correspondientes escritos, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 28 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.

SIENDO PONENTEel Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENENDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante impugna la resolución de 11 de febrero de 2011 del Director de la Agencia de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 4 de noviembre de 2010, por la que se le impone una sanción de 60.101,21 euros por una infracción grave del art. 44.3.d) de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre (en lo sucesivo LOPD).

Se sanciona a la parte actora por el art. 4.3 en relación con el 29.4, ambos de la LOPD . Se funda la sanción en que el denunciante presentó reclamaciones en las que se rebate la existencia de la deuda ante órganos administrativos que con competentes para adoptar una decisión, teniendo conocimiento la parte actora de la existencia de la impugnación. En concreto, con fechas 13/12/2007, 17/01/2008 y 3/06/2008 la parte actora recibió información de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (en adelante SETSI) de la reclamación formulada por el denunciante, y con fecha 24/07/2008 la parte recurrente recibió la reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de Madrid, y, a pesar de tener conocimiento de dichas reclamaciones la parte actora, no excluyó cautelarmente los datos del denunciante en el fichero Asnef, con excepción de la que realizó con fecha 08/08/2008 al recibir la solicitud de la Junta Arbitral.

La parte demandante invoca como fundamentos de su pretensión los siguientes motivos: a) la falta de antijuridicidad ya que por Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 se anuló el art. 38.1 del Reglamento de Protección de Datos , por lo que no existe norma jurídica alguna que impida el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda. Pero además, el citado art. 38 obligaba a una baja cautelar en los términos dispuestos por el laudo, sin que existiese aún una reclamación planteada por el denunciante; b) aplicación del art. 45.5 de la LOPD , con una sanción de 6.000 euros como ya ha realizado la Agencia en múltiples resoluciones respecto a la entidad recurrente, y c) se solicita que se aplique la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que modifica el art. 45.2 de la LOPD , en el cual se sancionan las infracciones graves con multa de 40.001 a 300.000 euros, por lo que procedería rebajar la sanción de 60.101,21 euros a 40.001 euros.

SEGUNDO.-La infracción imputada a France Telecom deriva de lo previsto en el art. 44.3.d) de la LOPD en relación con el principio recogido en el art. 4 apartado 3 de la citada Ley , a cuyo tenor: 'Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado', y también con el art. 29 de la LOPD , y todo ello con la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, que indica, en su norma primera, punto 1 que:'La inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere'ese art. 29 de la LOPD ,'deberá efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada. b) Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación'. Y se añade en el punto 3:'El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común'.

Conforme a ello, lo que se ha de analizar en el presente recurso, y así se ha efectuado por la Agencia Española de Protección de Datos, es exclusivamente si la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero de morosidad era exacta y actual. Lo que se invoca al respecto por la parte actora es la falta de antijuridicidad ya que el art. 38.1 del Reglamento de Protección de Datos fue declarado nulo por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 . El citado art. 38 regula los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros y fue impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 -recurso nº. 23/2008 -, que anuló, entre otros preceptos, por disconformes a derecho, el último inciso del art. 38.1.a) y el apartado 2 del reseñado art. 38.

Considera el Alto Tribunal que la parte del art. 38.1.a) anulada, que es la que aquí nos interesa, no responde a la previsión legal del art. 4.3 de la LOPD , en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero.

La redacción del art. 38 tras la aplicación de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 es la siguiente: 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.

Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto la redacción actual del precepto como la original, requiere al inicio del apartado 1.a) que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el art. 4.3 de la LOPD al expresar que'los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

Por ello viene considerando la Sala, también con la redacción actual del reseñado art. 38.1.a) tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 , que en supuestos como el presente en que consta una reclamación instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda ante un órgano arbitral, en principio con competencia para declarar la existencia o no de la deuda, así como una reclamación ante la SETSI, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado art. 38.1.a) para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir, las citadas reclamaciones vedan que pueda hablarse de deuda cierta e impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito.

Y esto, con independencia del resultado de las reclamaciones, y, en concreto del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues como hemos señalado en la Sentencia de 30 de mayo 2012 -recurso nº. 664/2010 - la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex art. 38.1.a) del Reglamento de desarrollo de la LOPD , de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral, sin perjuicio de que, en su caso, lo resuelto por el laudo arbitral firme pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad, especialmente a partir de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 .

En el caso de autos, no se pone en duda que la parte actora tuvo conocimiento de las reclamaciones presentadas ante la SETSI y ante la Junta Arbitral de Consumo de Madrid, por lo que no se tenía que haber incluido los datos de la denunciante en el fichero Asnef, En concreto, con fechas 13/12/2007, 17/01/2008 y 3/06/2008 tuvo conocimiento la parte actora de la reclamación presentada a la SETSI, y con fecha 24/07/2008 la parte recurrente recibió la comunicación de la reclamación formulada por el denunciante ante la Junta Arbitral de Consumo de Madrid, y, a pesar de tener conocimiento de dichas reclamaciones, la parte actora, no excluyó cautelarmente los datos del denunciante en el fichero Asnef, con excepción de la que realizón con fecha 08/08/2008 al recibir la solicitud de la Junta Arbitral.

Por tanto, y con independencia del resultado de la reclamaciones formuladas, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada. Por las razones expuestas, la parte actora le es imputable la infracción grave tipificada en el art. 44.3.d) de la LOPD , como recogen las resoluciones recurridas.

TERCERO.-Se solicita en la demanda la aplicación del art. 45.5 de la LOPD considerando que, a tenor de dicho precepto, debe imponerse una multa de 6.000 euros tal y como la propia Agencia ha efectuado, respecto de la propia demandante, en las resoluciones dictadas en varios procedimientos sancionadores y siempre en base a la adopción de una serie de medidas por parte de dicha entidad actora, circunstancia que se estima disminuidora de la antijuridicidad de los hechos y/o culpabilidad de la imputada. Se concluye, por ello, que el importe de la sanción impuesta en las resoluciones ahora combatidas resulta contrario al principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución .

El art. 45.5 de la LOPD dispone que'si en razón de las circunstancias concurrentes se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que proceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate'. A cuyo tenor esta Sala tiene establecido, en multitud de sentencias, que dicho precepto, que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad ( art. 131.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), incluido en el más general de prohibición de exceso, y reconocido por la Jurisprudencia como Principio General del Derecho, debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto.

El criterio, por tanto, debe ser de aplicación restrictiva e individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, y tomando en consideración, siempre, que debe exigirse a los recurrentes que acrediten circunstancias de las que resulte una disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad; por lo que no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado art. 45.5 de la LOPD .

Es cierto que esta Sala, en la Sentencia de 1 de octubre de 2008 (recurso nº 282/2006 ) admitió la aplicación del art. 45.5 a instancias de la misma empresa recurrente aceptando el argumento empleado en aquella demanda (y que viene a ser empleado, de nuevo por la misma en el presente recurso) en base a lo siguiente:'Consta que France Telecom España, S.A., para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos ha establecido mecanismos para garantizar el correcto procedimiento de contratación, entre los que se incluyen medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente, por lo que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad que permite la aplicación del citado Art. 45.5'.

Ahora bien, con posterioridad entendimos que debía reconsiderarse el criterio realizado en tal Sentencia de 1 de octubre de 2008 por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deduce la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el art. 45.5.

En este sentido, hemos venido afirmando ( Sentencia de 22-4-2010 -recurso nº 368/2009 -, por todas) que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que su adopción pueda considerarse como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad.

La aplicación del criterio expuesto, aplicado con generalidad, tendría el efecto de beneficiar al infractor reincidente, y el art. 45.4 ya ha tomado en consideración la reincidencia a los efectos de la fijación del importe indemnizatorio.

Por otro lado, las alegaciones realizadas y las medidas adoptadas por la parte actora no acreditan que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado.

Por lo que en virtud de lo expuesto, procedería confirmar la sanción impuesta.

CUARTO.-No obstante lo expuesto, en la Disposición Final Quincuagésima Sexta de la Ley 2/2011 , invocada por la parte actora como último motivo de impugnación, se ha modificado, entre otros, el apartado 2 del articulo 45 de la Ley Orgánica 15/99 que reduce la cuantía de las sanciones por las infracciones graves de 40.001 a 300.000.

La Sala considera que tal modificación resulta aplicable al presente caso pues es necesario atender al principio de la eficacia retroactiva de las normas sancionadoras más favorables que deriva del artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre : Las disposiciones sancionadoras producirán efectos retroactivos en cuanto favorezcan al presunto infractor.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 1998 señala:'Entiende la Sala que si bien ciertamente no pueden aplicarse de forma mimética al derecho administrativo sancionador los principios del derecho penal, y por otra parte en la fecha de autos el principio vigente era el de la irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales consagrado por elarticulo 9,3 de la Constitucióny no el inverso de aplicación retroactiva de las normas favorables, este ultimo principio venia afirmándose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo hasta que fue expresamente positivado por elarticulo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común'. Siendo así, deberá aplicarse la nueva regulación que ha modificado el importe de las multas.

La Agencia, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el art. 45.4 de la LOPD y, en particular, la ausencia de intencionalidad, impone la sanción en su cuantía mínima. Así, aplicando el mismo criterio de graduación y el nuevo baremo establecido en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, procede imponer la sanción prevista para las infracciones graves en su grado mínimo, es decir 40.001 anulando en este punto las resoluciones impugnadas, por lo que procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-A tenor del art.139.1 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción originaria, aplicable a la sazón, no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Sánchez García, en nombre y representación deFRANCE TELECOM, S.A., contra la resolución de 11 de febrero de 2011 del Director de la Agencia de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 4 de noviembre de 2010, por la que se le impone una sanción de 60.101,21 euros por una infracción grave del art. 44.3.d) de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, declaramos la nulidad de las citadas resoluciones solamente en relación con la cuantía de la sanción que queda fijada en 40.001 euros; sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Hágase saber a las partes que contra esta resolución no cabe interponer ningún recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL