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09/04/2014
Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 272/2010 de 25 de Febrero de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Febrero de 2013
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MENÉNDEZ, FERNANDO DE MATEO
Núm. Cendoj: 28079230012013100083
Encabezamiento
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil trece.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 272/10, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Alba Monteserín, en nombre y representación de DON Fructuoso y OTROS , contra la Orden Ministerial de 5 de febrero de 2010, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos trece mil setecientos noventa y uno (13.791) metros de longitud, en la Marina Interior Santa Margarita-Río Grao, en los términos municipales de Roses y Palau-Saavedra (Girona). Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso quedó fijada en indeterminada.
Antecedentes
PRIMERO .- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 6 de octubre de 2011 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se dejara sin efecto la aprobación del deslinde en orden a que: a) se declarara la nulidad del acto combatido; b) subsidiariamente, declarar que el acto combatido constituye un cambio de criterio en la aplicación de la definición de zmt con respecto a los deslindes anteriores, y que con ello, incluso aunque haya de salvar la legalidad del acto combatido, la Administración ha vulnerado el principio de seguridad jurídica y se ha producido con arbitrariedad, con perjuicio de terceros de buena fe que adquirieron sus propiedades al amparo de la legalidad derivada de los deslindes anteriores, y c) en este último caso, declarar que el acto combatido causa perjuicios económicos a los actores, que se declararían en ejecución de sentencia, con condena a la Administración a indemnizar dichos perjuicios.
SEGUNDO .- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.
TERCERO .- Mediante Auto de 20 de diciembre de 2011 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, llevándose a cabo las pruebas propuestas por la parte actora declaradas pertinentes, y, una vez concluido el período probatorio, se concedió diez días a las partes para la formulación de conclusiones, y, tras la presentación de los oportunos escritos, se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar.
SIENDO PONENTEel Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENENDEZ.
Fundamentos
PRIMERO .- Los demandantes impugnan la Orden Ministerial de 5 de febrero de 2010, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos trece mil setecientos noventa y uno (13.791) metros de longitud, en la Marina Interior Santa Margarita-Río Grao, en los términos municipales de Roses y Palau-Saavedra (Girona).
La Marina de Santa Margarita, se trata una marina interior que en sus orígenes estaba formada por un conjunto de lagunas conectadas mediante una red de canales, construidos artificialmente y con ciertas condiciones de navegabilidad, que inicialmente no tenían conexión con el mar y que se unieron finalmente a este por las obras realizadas tras una concesión administrativa otorgada en noviembre de 1971, y tras diferentes trámites se convirtió en un puerto deportivo de titularidad autonómica, transferido a la Generalitas de Cataluña por Real Decreto 2876/1980 de 12 de diciembre.
En la demanda se efectúan referencias a la construcción de la citada Marina de Santa Margarita, que se trata de una urbanización ejecutada sobre terrenos privados de don Carmelo y Felix , aprobada su ejecución por acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo el 27 de junio de 1960. Los terrenos estaban conformados originariamente por charcas y acequias. Los recurrentes son propietarios de terrenos dentro del deslinde recurrido, en concreto, entre los vértices N- 263 y N-265, N-408 y Las mutuas concentrarán las actividades preventivas de la Seguridad Social en las empresas de hasta 50 trabajadores con más siniestrabilidad.0, N-245 y N-246, N-209 y N-212, N-316 y El Tribunal Constitucional estudiará la legalidad de la supresión de la paga extra de diciembre en el sector público, Fátima Báñez asegura que 38.000 jóvenes se han acogido a la tarifa plana de 50 euros y N-309, N-408 y N-409, N-33 y Las mutuas concentrarán las actividades preventivas de la Seguridad Social en las empresas de hasta 50 trabajadores con más siniestrabilidad., N-925 y N-935 y N-429 y N-430.
Los actores, alegan, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: a) el acto recurrido es aprobado por doña Debora en calida de Directora General de Sostenibilidad de la Costa, y dicho nombramiento fue declarado nulo por Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2010 , por lo que nos encontramos ante un acto nulo de pleno derecho; b) el acto impugnado es nulo al haberse dictado con vulneración del principio de seguridad jurídica, prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución , ya que el deslinde obedece a un cambio de criterio de la Administración en relación con el tratamiento a dar al espejo de agua de los canales y del mismo río en su desembocadura; c) caducidad del expediente de deslinde, ya que la Administración no ha cumplido con el requisito de doble notificación que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, exige como previo a la publicación por edictos; d) el deslinde es anulable al no existir acta de replanteo; e) no se ajusta a derecho y viola el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , la delimitación de los espacios objeto de deslinde como dominio público; f) no se ajusta a derecho la delimitación de la ribera del mar, con vulneración del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , al haber fijado el acto recurrido el límite interior de dicha ribera del mar en el pretil de los muelles en unos casos y en otros casos tierra adentro del mismo, y g) improcedencia de la delimitación de la servidumbre de tránsito.
SEGUNDO.- En primer lugar tenemos que poner de relieve que la misma Orden aprobatoria del deslinde ya ha sido objeto de impugnación en otros recursos tramitados ante esta Sala y en los que ya se han dictado Sentencias como las de 23 de noviembre de 2011 - recurso nº. 510/2010-, de 8 de diciembre de 2011 - recurso nº. 270/2010-, de 16 de febrero de 2012 - recurso nº. 224/2010-, de 26 de abril de 2012 - recurso nº. 236/2010-, de 20 de junio de 2012 - recurso nº. 773/2010-, de 28 de septiembre de 2012 - recurso nº.260/2010-, de 3 de octubre de 2012 - recurso nº. 255/2010-, de 26 de octubre de 2012 - recurso nº.257/2010-, de 28 de enero de 2013 - recurso nº.276/2010 -, y 2 de febrero de 2012 - recurso nº.772/2010 . Pues bien, las cuestiones suscitadas por la parte ahora recurrente ya han sido planteadas y resueltas en las sentencias dictadas por esta Sala en aquellos recursos.
La parte demandante alega en primer término, la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, en concreto, de la aprobación del mismo dado que el nombramiento de la Directora General de Sostenibilidad de la Costa fue declarado nulo por Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de fecha 3 septiembre 2010 .
Este motivo de impugnación respecto a la misma Orden Ministerial impugnada, ya fue planteada y desestimada en la
Sentencia de esta Sección de 20 de junio de 2012 -recurso 773/2010 -, y en atención a la unidad de doctrina se debe estar a su resolución:
'TERCERO.- Respecto de la nulidad de la orden de deslinde al estimar la actora que ha sido dictada por órgano incompetente, cabe señalar que la
Por lo que en atención a lo expuesto, dicho motivo de impugnación debe ser desestimado.
TERCERO.- Alegan los actores la caducidad del expediente de deslinde, al no haberse dictado resolución ni notificado la misma a los interesados dentro del plazo de 24 meses que impone el artículo 12 de la Ley de Costas , pues si bien, el expediente quedó resuelto antes de ese plazo, una parte importante de las notificaciones no pudieron practicarse dentro del mismo, ni la Administración cumplió en el caso de las notificaciones efectuadas con el requisito de la doble notificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que además exige como previa a la publicación por edictos.
Es necesario señalar que nos encontramos con un deslinde incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 53/2002, que tuvo lugar el 1 de enero de 2003, que introduce un nuevo párrafo en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas con la siguiente redacción: 'El plazo para notificar la resolución de los procedimientos de deslinde será de veinticuatro meses'. Plazo de 24 meses que conforme reiteradamente viene entendiendo la Sala, resulta de aplicación respecto de todos los procedimientos incoados con posterioridad al 1 de enero de 2003 (como el que nos ocupa), por aplicación analógica, en ausencia de régimen transitorio, del criterio contenido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 30/1992 .
En cuanto al cómputo de dicho plazo, ha señalado esta Sección en la Sentencia de 28 de enero 2009 -recurso nº. 347/2006 -, que el 'dies a quo' se computa desde la fecha del acuerdo de iniciación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , hasta la fecha de la notificación de la resolución administrativa que pone fin al expediente de deslinde.
Por tanto, debemos partir de la fecha de la incoación del expediente de deslinde por el Servicio Provincial de Costas de Gerona, que tuvo lugar el 3 de marzo de 2008. Por otro lado, la Orden Ministerial de deslinde de 5 de febrero de 2010 consta notificada de dos formas distintas, mediante notificación personal, que según los actores no fue realizada a la mayoría de los interesados y mediante notificación edictal, a través del Boletín Oficial del Estado de fecha 15 de febrero de 2010.
Conforme el criterio adoptado en nuestra Sentencia de 16 de diciembre de 2010 -recurso nº. 319/2009 - y por las razones que se expusieron en la citada Sentencia y a las que seguidamente se va a hacer referencia, entiende la Sala que la notificación efectuada a través del BOE se ha de entender válidamente efectuada, a los exclusivos efectos del cómputo del plazo de caducidad del expediente de deslinde.
Así, es cierto que según unánime jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 6 de febrero 2007 -recurso nº. 5.268/2004 -), la notificación, que consiste en una comunicación formal del acto administrativo, de la que se hace depender la eficacia del mismo, constituye una garantía tanto para la Administración como para el administrado. Para éste en especial, porque le permite conocer el acto y, en su caso, impugnarlo. La notificación no es, por tanto un requisito de validez, sino de eficacia del acto, y sólo desde que la misma se produce comienza el cómputo de los plazos de los recursos procedentes. De donde se desprende que la edictal reviste un carácter supletorio y excepcional, siendo un remedio último al que sólo cabe acudir cuando exista la convicción o certeza de aquellos otros medios normales de notificación.
Sin embargo, considera la Sala, que ha de diferenciarse entre el modo en que ha de practicarse un determinado acto de comunicación, a fin de evitar la eventual indefensión de su destinatario, para que éste puede válidamente ejercitar sus derechos frente al acto administrativo que se comunica, y el momento o 'dies ad quem' en que puede considerarse válidamente practicada dicha notificación a los efectos exclusivos del plazo de caducidad. Sobre todo teniendo en cuenta la propia naturaleza y características del procedimiento de deslinde, en el que hay un gran número de afectados y las enormes dificultades que en ocasiones puede suponer la notificación personal de la Orden aprobatoria del deslinde a todos y cada uno de los afectados con anterioridad a que transcurra dicho plazo.
Otorgada por tanto eficacia, a efectos del cómputo del plazo de caducidad de 24 meses, a la notificación de la Orden Ministerial aprobatoria del deslinde publicada en el B.O.E., no puede apreciarse la caducidad del procedimiento de deslinde, pues desde la fecha de la providencia de incoación, 3 de marzo de 2008, hasta la fecha de publicación de la Orden Ministerial de 5 de febrero de 2010 aprobatoria del deslinde en el B.O.E. de 15 de febrero de 2010, resulta claro que no ha transcurrido el plazo de caducidad de 24 meses.
CUARTO.- Según los demandantes el acto impugnado es nulo al haberse dictado con vulneración del principio de seguridad jurídica, prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución , ya que el deslinde obedece a un cambio de criterio de la Administración en relación con el tratamiento a dar al espejo de agua de los canales y del mismo río en su desembocadura. Por otro lado, se alega la nulidad del deslinde nulidad por ausencia del acta de replanteo, lo que, a juicio de la actora, vulnera el artículo 24.3 del Reglamento de Costas , y sin que corresponda a la parte demostrar que existe algún error de replanteo, pues la presunción legal del artículo 24 del Reglamento de Costas obliga a la Administración a practicar el replanteo en todo caso, por lo que considera que se trata de un vicio de forma que impide al acto producir sus efectos de conformidad con el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 .
Dichas cuestiones se encuentran resueltas en nuestra Sentencia de 20 de junio de 2012 -recurso nº. 773/2010 -, que tenía por objeto el mismo deslinde que nos ocupa y se plantearon semejantes motivos de impugnación.
Dijimos en la citada Sentencia: ' CUARTO.- Sobre la falta de justificación del nuevo deslinde y la improcedencia de su incoación al no haber cambiado la configuración del DPMT, señalar que en el proyecto de deslinde se indica que se trata de un tramo de costa sin deslinde anterior que comprende las márgenes de los ríos hasta donde se haga sensible el efecto de las mareas y terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa, pues pese a tener un origen artificial, en la situación actual los terrenos quedan configurados como terrenos bajos inundados por agua del mar, por lo que resulta de aplicación el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas . Debe resaltarse que el deslinde aprobado por OM de 17 de junio de 1987 (documento número 3 de los aportados con la demanda) que mantiene la zona marítimo terrestre antigua aprobada por OM de 31 de octubre de 1964, no se refieren a la zona de la marina interior de Santa Margarita que por tanto se encontraba sin deslindar como se indica en el proyecto de deslinde, además esos deslindes invocados por la actora fueron realizados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988, vigente, por lo que en cualquier caso tampoco estaban adecuado a la misma y habría que practicar un nuevo deslinde para adaptarlo a la nueva Ley, dando cobertura para la practica del deslinde la Disposición Transitoria primera, apartados 3 y 4 de la Ley de Costas , ( SSTS, Sala 3ª, de 9 de marzo de 2010 (Rec. 835/2006 ), 30 de septiembre de 2011 (Rec. 1189/2008 etc).
Cabe recordar, que el procedimiento de deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre, como reiteradamente viene señalando el Tribunal Supremos, véase las SSTS de 14 de julio de 2003 (rec. 4665/1998 ), 9 de junio de 2004 (rec. 875/2002 ) y 21 de febrero de 2006 (rec. 63/2003 ,) 23 de octubre de 2009 (Rc. 5298/2005 ) y 27 de noviembre de 2009 (Rec. 5474/2005 ), tiene como finalidad constatar y declarar que determinados bienes reúnen las características físicas señaladas por los artículos 132.2 de la Constitución y 3 , 4 y 5 de dicha Ley , sin que ello comporte la imposibilidad de practicar ulteriores deslindes si el llevado a cabo resulta incorrecto, incompleto o inexacto, aunque no haya cambiado la morfología de los terrenos.
Por tanto, resulta clara la procedencia y justificación de la incoación del citado deslinde, cosa distinta es si los terrenos reúnen o no las características demaniales que les atribuye la orden de deslinde, que es una cuestión de fondo que se examinará con posterioridad....
En cuanto al acto de apeo, en el tomo I del expediente, apartado 1.3.5, consta todo lo relacionado con dicho acto, constatándose que su practica tuvo lugar el día 8 de mayo de 2008 y se llevó a cabo, como ya ha señalado la Sala en la SAN, de 11 de diciembre de 2011 (Rec. 270/2010 ) referente a la misma Orden de deslinde aquí impugnada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22.3 del Reglamento de Costas , mostrando a los afectados la delimitación del domino público marítimo terrestre propuesta, tanto por medio de planos, como sobre el terreno recorriendo en una embarcación todo el tramo del deslinde, levantándose la correspondiente acta en la que queda constancia de lo expuesto.
Pero es que además, ningún tipo de indefensión se ha producido pues los recurrentes han formulado alegaciones en defensa de sus intereses en el expediente, obrando las mismas en el apartado 1.3.6 de la Memoria del Proyecto de deslinde, siendo contestadas de forma pormenorizada en el apartado 1.3.7, dándose también respuesta a las misma, si bien de forma genérica y englobadas con otras, en la propia Orden Ministerial aprobatoria del deslinde.
En esta línea conviene traer a colación la STS, de 9 de marzo de 2010 (Rec. 835/2006 ) dictada en un procedimiento de deslinde en el que se invocaban también irregularidades en la tramitación del expediente de deslinde.
La citada sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por considerar que no se produjo indefensión y que el recurrente pudo al final efectuar alegaciones que se respondieron en la Orden impugnada. En concreto argumenta:
'El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lo que constituye la 'esencia de la indefensión, esto es, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, o, en otras palabras, aquella situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de las facultades de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aplicación del indispensable principio de contradicción' ( Auto TC 1110/1986), de 22 de diciembre ). En versión más sencilla, 'el derecho de defensa implica la oportunidad para las partes litigantes de alegar y probar cuanto estimasen conveniente para la defensa de sus tesis en pie de igualdad' ( Auto TC 275/1985, de 24 .Abril ).
Del mismo modo se ha puesto de manifiesto que las denominadas 'irregularidades procesales' no suponen 'necesariamente indefensión, si le quedan al afectado posibilidades razonables de defenderse, que deja voluntariamente ---por error o falta de diligencia--- inaprovechados' ( Auto TC 484/1983, de 19 Octubre ).
Por tanto, lo que en el artículo 24.1 'garantiza la Constitución no es la corrección jurídica de todas las actuaciones de los órganos judiciales, sino, estrictamente, la posibilidad misma de acceder al proceso, de hacer valer ante el órgano judicial los propios derechos e intereses, mediante la necesaria defensa contradictoria, y de obtener, en fin, una respuesta judicial fundada en derecho y de contenido no irrazonable sobre la propia pretensión ' ( STC 41/1986), de 2.Abril y Auto TC 914/1987, de 15 .Junio )'.
Por otro lado, en relación a la ausencia de acta de replanteo, tal y como dijimos en la Sentencia de 10 de enero de 2008 - recurso nº.337/2005 - "el artículo 24.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Costas , dispone que el proyecto de deslinde comprenderá, entre otros, unos planos topográficos con el trazado de la línea de deslinde y delimitaciones indicadas (apartado b) y el Pliego de condiciones para el replanteo y posterior amojonamiento del deslinde (apartado c).
El replanteo no es sino la concreción definitiva sobre el terreno de la poligonal del deslinde, con señalamiento de los puntos de ubicación de los hitos o mojones correspondientes.
El anejo 4 de la Memoria se refiere a la 'Reseña de los vértices recorridos en acto de apeo...' y en él se encuentra la reseña de los vértices de la poligonal del deslinde mostrada en el acto de apeo, incluyéndose, como señala el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, las coordenadas UTM de cada vértice, así como una fotografía de la zona de situación de los mojones.
El apartado 3 del citado artículo 24 dispone que 'El expediente de deslinde, con el proyecto y el acta de replanteo, será elevado al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo para su aprobación mediante Orden Ministerial'.
El hecho de que no conste en el expediente el acta del replanteo efectuado y no cuestionado, resulta una irregularidad sin efectos invalidantes pues no genera una situación de autentica indefensión material a la recurrente, que es lo requerido para acordar la nulidad postulada, como señala entre otras la STS, Sala 3ª, de 12 de mayo de 2004 (Rec 5774/01 2000) dictada en un procedimiento también de deslinde".
En consecuencia, procede desestimar los motivos de impugnación anteriormente reseñados.
QUINTO .- Aduce la parte actora que la Orden Ministerial impugnada vulnera el artículo 3.1. a) de la Ley de Costas , porque delimita como dominio público los canales y río Grao sin que se den los caracteres recogidos para ello, al no aparecer en esas aguas efecto alguno derivado de las mareas, confundiendo salinidad con conductividad, pues la Administración para medir la salinidad ha utilizado un conductivímetro, y además la salinidad de las aguas no es un criterio establecido por la Ley de Costas para la determinación del dominio público.
Asimismo, se alega que la Orden Ministerial impugnada no se ajusta al artículo 3.1.a) de la Ley de Costas al deslindar la ribera del mar en unos casos en el pretil de los muelles y en otros casos tierra adentro del mismo, lo que afecta a la propiedad de los recurrentes que incluye los amarres al borde del canal sin que el agua alcance esos espacios de tierra y es imposible que lleguen los temporales en las mareas. Subsidiariamente alega que la delimitación de los canales artificiales como ribera del mar, no se ajusta al artículo 4.3 de la Ley de Costas .
En relación con la justificación del deslinde nos remitimos nuevamente a lo declarado en la Sentencia de 20 de junio de 2012 , que dijimos al respecto: "... se aduce en la demanda que la marina no puede considerarse como parte del dominio público marítimo-terrestre, pues si bien la Administración de Costas afirma que el efecto de las mareas se desprende de la salinidad del agua, sin embargo no se realiza ningún estudio del flujo de las aguas para demostrar que la entrada del agua marina es superior a la de agua dulce, ni se acredita que la salinidad del agua tenga origen marino. Indica que el Estudio del medio físico en que se basa el deslinde carece de rigor, por cuanto incorpora un plano en el que se indican algunos puntos de tomas de agua efectuadas a lo largo de seis campañas para analizar el valor de concentración salina sin embargo únicamente figuran dos fichas que se refieren a tomas de marzo de 2007 realizadas en dos puntos de la marina que no figuran en el citado plano, sino que en su lugar hay valores indicados de color azul que la leyenda identifica como tomas de noviembre de 2007, lo que desacredita la citada prueba. Finalmente alega que la delimitación del dominio público marítimo-terrestre no debe incluir los muelles.
Respecto al deslinde impugnado, la Consideración 2) de la Orden Ministerial impugnada señala que el expediente se refiere al deslinde de la margen izquierda de la desembocadura del río Grao, incluyendo también los terrenos inundados como consecuencia de la construcción de la marina conocida como Santa Margarita, en los términos municipales de Roses y Palau- Saverdera (Girona).
Indica que la urbanización Santa Margarita está recorrida por un conjunto de infraestructuras integrada por los canales artificiales con comunicación directa con el río Grao, que constituye en su margen izquierda su canal principal, con una circulación natural del flujo marino por gravedad, pues la cota del fondo de los canales es inferior a la de la bajamar máxima viva equinoccial. Así, las obras realizadas durante la construcción de la marina provocaron que el mar encontrara una comunicación directa, permitiendo que el flujo y reflujo mareal penetrara tierra adentro a través de los canales de navegación.
Concluye la citada Consideración 2) que tras las pruebas practicadas basadas en la observación directa y en los distintos informes obrantes en el expediente, ha quedado acreditado que el límite interior del dominio público marítimo-terrestre queda definido por una poligonal que discurre por las aceras y embarcaderos que definen cada uno de los canales construidos, o por zonas interiores al forjado superficial hasta donde se produce el alcance del agua de mar, cuando la estructura superficial se apoya en pilares o bloques de hormigón. En concreto, unos vértices ( El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado a N-3) se delimitan al amparo del artículo 4.2 de la Ley de Costas ; otros (N-3 a El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado2, N-280 a N-300, N-435 a N-454, N-458 a N-513, N-586 a N-619, N-910 a N-946, El Gobierno crea la autoridad fiscal independiente que supervisará a todas las administraciones a N- 972 y N- 1043 a El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado092 al amparo del artículo 3.1.a) y los restantes al amparo del artículo 4.3 de la Ley de Costas .
Esas consideraciones que efectúa la resolución impugnada se apoyan en los 'Estudios del Medio Físico' obrantes al Anejo 7 de la Memoria del Proyecto de deslinde.
En el citado Anejo se comienza exponiendo que los trabajos desarrollados han tenido como objetivo la definición del alcance del mar en las instalaciones de la marina de Santa Margarita, bien en su perímetro en las zonas de cantiles hormigonados hasta la cimentación bajo el agua limitando claramente el alcance del mar, o bien en las zonas interiores bajo voladizos estructurales en los que penetra el agua del mar. Prosigue señalando que las marinas se caracterizan por un conjunto de infraestructuras integradas por canales artificiales con comunicación directa entre el mar abierto y la red de canales que recorren la marina, con una circulación natural y libre del flujo marino por gravedad ya que la cota del fondo de los canales es inferior a la cota de la bajamar máxima viva equinoccial, por lo que se trata de terrenos bajos inundados con origen artificial en la causa de tal inundación, por lo que en base al artículo 3.1.a corresponden a la zona marítimo terrestre, y la ribera del mar es coincidente en todo el tramo con el dominio público marítimo terrestre. Asimismo, la marina se caracteriza por haberse construido tierra adentro mediante actividades de dragado y relleno sobre la costa, produciéndose por este motivo la inundación de la misma con carácter natural, si bien la causa ha sido artificial, por efecto de la ejecución de obras relativas al proyecto de la propia marina.
Luego se indica, que dado que se trata de un tramo de costa antropizado, propio de la configuración de las marinas, los estudios y trabajos técnicos efectuados se han centrado en la definición de la poligonal que coincide con el alcance de la lámina de agua en las instalaciones de la marina, en su máxima cota de pleamar, determinada por las observaciones directas sobre el terreno, habiéndose llevado a cabo trabajos consistentes en:
- Prospecciones iniciales de campo.
- Trabajos de campo. Replanteo del límite interior del alcance de la línea de agua. Captura de datos GPS.
- Trabajos con las fotografías del tramo de costa (Plan Nacional de Ortografía Aérea 2005-2006 y Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino).
- Trabajos sobre las fotografías oblicuas del año 2001 de la DGC.
- Valor de la cota de inundación adoptado en las rampas o varaderos, donde se ha determinado el nivel del alcance del agua en observaciones topográficas sobre el terreno en la cota 0,15 m, referida al plano de comparación cartográfico. Cota que ha sido observada en el límite marcado por el agua sobre el terreno en la superficie de las rampas, en los episodios de pleamar viva equinoccial.
- Análisis de la salinidad del agua de la marina. Se han realizado muestras de agua durante las campañas de campo de los años 2006, 2007 y 2008 con el fin de obtener valores de salinidad en diferentes lugares de la marina de Santa Margarita, que se localizan en las fichas y plano que se incluyen al final del citad Anejo 7, empleándose para realizar dichas mediciones de salinidad un conductivímetro Hanna HI 9835. Las mediciones realizadas arrojan valores de 54,1 milisiemens (35,70 gr/l) al comienzo de la marina y valores de 55,3 milisiemens (36,49 g/l) en el extremo más interior, valores que son iguales o mayores incluso que el valor obtenido en la desembocadura de la marina (55 milisiemens). Por tanto el agua de la marina queda clasificada como agua salada, y se considera que por ello forma parte del dominio público marítimo-terrestre. Respecto a lo alegado por la actora en relación con las dos fichas referidas a tomas de marzo de 2007, señalar que en las citadas fichas consta la ubicación de las muestras tomadas en la marina, tanto a través de sus coordenadas como del plano incorporado en las mismas, por lo que no cabe apreciar la falta de rigor técnico que la actora atribuye al citado Estudio del medio físico.
Por otra parte, la Consideración 4) de la OM recurrida que examina las alegaciones efectuadas en el expediente, recalca que todas las salinidades detectadas se corresponden con aguas altamente saladas, correspondientes a concentraciones de más de 20 gr/l, incluidas las muestras tomadas dentro de los canales y que asimismo, queda claro que se ha favorecido la transmisión mareal del gradiente del flujo marino con el ensanchamiento del cauce del río Grao como consecuencia de las obras de las infraestructuras de la marina y el mantenimiento continúo abierto de su bocana para permitir el tránsito de embarcaciones hacia el interior de los canales donde se encuentran los amarres.
La actora para desvirtuar las consideraciones a que llegan los estudios de la Administración ha solicitado que prueba pericial practicada por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Sr. Rodolfo en el recurso 219/2010 se haga extensiva al presente.
En el Anejo 3 del citado informe se contiene la información relativa a los trabajos de campo realizados por el perito. Consta que se han tomado 4 muestras de agua que se ubican en la figura 7, la muestra 1 es la patrón, tomada en aguas abiertas, mientras que las restantes se han tomado en distintos puntos de los canales de la marina. Los resultados de dichas muestras obran en la tabla 2, constatándose que la salinidad de la muestra patrón 36,99 ppt es similar al resto de las muestras (36,26; 36,48; 36,28 ppt) lo que no viene sino a corroborar los resultados obtenidos en los Estudios del medio físico tomados en consideración por la Administración. En el acto de ratificación del informe, manifestó el perito que se abrieron los canales de forma artificial y entró el agua, que la marea en el Mediterráneo es prácticamente nula, que la marea afectará algo pero muy poco (un 2%) y la salinidad no se debe a las mareas ni a los temporales, sino a la inundación de los canales que se abrieron durante la construcción de la marina, reconociendo que se trata de agua marina, todo lo cual no viene sino a apoyar la demanialidad de los citados canales, al amparo del artículo 4.3 Ley de Costas al tratarse de terrenos invadidos por el mar con ocasión de las obras de construcción de la marina de Santa Margarita.
Respecto a lo señalado por el perito al contestar a los puntos de pericia 2 y 4, sobre que los canales de la marina ni el río Grao a la altura de los canales interiores han resultado alcanzados por las olas en los mayores temporales conocidos, señalar que en la orden de deslinde (ni tampoco en el expediente) no se afirma que los terrenos sean alcanzados por el oleaje, sino que se alude a la influencia mareal en la zona, que el perito- como ya se ha dicho- reconoció en el acto de la ratificación que algo afectaría. Además, como ya se ha dicho la presencia de salinidad en las muestras tomadas, y en similar proporción a la existente en aguas abiertas, demuestra la existencia de influencia marina en los terrenos del pleito.
En este sentido ya se indicó en la citada SAN, de 11 de diciembre de 2011 (Rec. 270/2010 ), que los valores de salinidad detectados evidencian una penetración marina a través del río Grao que comunica directamente con el mar y con los canales de la urbanización, con una circulación natural y libre del flujo marino por gravedad, ya que la cota del fondo de los canales debido a la realización de obras de infraestructura de la marina, es inferior a la cota de la bajamar máxima viva equinnocial. Resulta ilustrativa a los efectos de poner de relieve las características de toda la marina la ortofotografía panorámica de la poligonal del deslinde de diciembre de 2008, obrante en una pequeña carpeta de anillas blanca del expediente (tras el reportaje fotográfico oblicuo).
Respecto lo alegado por el recurrente respecto a que la delimitación impugnada incluye parte de los muelles, cabe indicar que la actora parece referirse a zonas en las que existen voladizos, bajo los cuales penetra el agua, que se ha dicho es salina, de origen marino.
Por tanto, resulta acreditada la demanialidad de los terrenos al amparo de los preceptos de la Ley de Costas citados por la resolución impugnada".
En el caso que nos ocupa, se ha llevado a cabo una prueba pericial por dos peritos, uno de ellos Doctor y otro Licenciado en Ciencias Químicas. En dicho informe, tal y como pone de relieve el Abogado del Estado, los peritos vienen a reconocer la entrada de agua del mar en los canales de la marina, por lo menos durante los meses estivales. Por otro lado, hay que tener en cuenta que la totalidad de las aguas de los canales de la marina no es marina, sino que el agua del mar penetra en los mismos a través del cauce del río Grau. Por otro lado, no es atendible la alegación de los peritos de que las unidades con las que expresa la Administración la conductividad no son correctas, pues la unidad que proponen los peritos y la que utiliza la Administración es indiferente puesto que el valor no cambia. Finalmente, el valor de salinidad de 0,51 g/l se corresponde con aguas salobres y no con aguas dulces. A lo expuesto, tenemos que añadir como ya hemos declarado en relación con el deslinde que nos ocupa, que los valores de salinidad detectados evidencian una penetración marina a través del río Grao que comunica directamente con el mar y con los canales de la urbanización, con una circulación natural y libre del flujo marino por gravedad, ya que la cota del fondo de los canales debido a la realización de obras de infraestructura de la marina, es inferior a la cota de la bajamar máxima viva equinnocial.
Por otro lado, en relación con la prueba pericial realizada en el recurso n.º 276/2010 seguido en esta Sección, fue valorada dicha prueba en la Sentencia de 28 de enero de 2013 , que recayó sobre el mismo, señalando al respecto lo siguiente: 'La alegación y prueba pericial sobre la salinidad del agua en el presente caso, es además claramente contrastada por las alegaciones del Abogado del Estado, al poner de manifiesto que la toma de muestras llevada a cabo por el perito según su propio criterio, no es objeto de la prueba pericial propuesta y admitida por la Sala; y advierte un error en el informe pericial judicial, en el apartado 3.1 de la pericial (que consta en folio 14 de 45), por lo que estima la Sala que las conclusiones del perito no desdicen las resoluciones de las sentencias anteriores referidas, como tampoco las del informe adjunto a la contestación a la demanda, pues como fundadamente se expone por el Abogado del Estado si se transforma el resultado del parámetro de la conductividad medio a las unidades de salinidad teniendo en cuenta la equivalencia entre ambos parámetros se obtienen unos resultados de salinidad, comparados con la tabla de la UCAR donde se encuentra la clasificación de aguas en función de la salinidad de las mismas, a excepción de la muestra 3, de aguas de leve a moderadamente saladas, por lo que los análisis realizados de contrario no hacen sino apoyar la postura de la Administración demandada sobre la influencia del mar en las aguas de la marina y en consecuencia su correcta inclusión dentro del dominio público marítimo terrestre'.
En virtud de lo expuesto, procede desestimar los motivos de impugnación que acabamos de analizar.
SEXTO.- Finalmente, la parte actora alega que en los tramos correspondientes a los canales excavados artificialmente no procede la delimitación de una franja de 6 m de servidumbre de tránsito, ya que esos espacios constituyen dominio público denominado artificial del artículo 4 de la Ley, a diferencia el dominio público natural del artículo 3, por lo que no constituirían ribera del mar del artículo 3.1, y, de conformidad con el artículo 27 de la Ley, la servidumbre de tránsito se mide a partir del límite interior de la ribera del mar, por lo que no podría establecerse una servidumbre de tránsito por la margen de los canales, sino que deberá de discurrir solamente por las márgenes del río, que sí forma parte de la ribera del mar, y establece como término de comparación las Sentencias del Tribunal Supremo referidas a dunas fijadas por la vegetación.
Esta cuestión también ha sido resuelta en Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia de 7 de diciembre de 2011 , que también abordó la competencia del Estado, no solo para delimitar el dominio público marítimo terrestre sino también las zonas de servidumbre en los terrenos contiguos destinadas a proteger su integridad física y jurídica y sus valores medio ambientales, a tenor de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional TC 149/1991 , criterio seguido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre del 2010 -recurso nº.6.043/2007 - y 5 de marzo de 2011 -recurso nº. 386/2007 - y ello tanto en los casos del dominio público natural como en el artificial. Así, señalaba textualmente la citada Sentencia: 'Por otra parte, conviene dejar sentado que el establecimiento de limitaciones de uso y edificación a los terrenos contiguos a la zona de dominio público, servidumbres de tránsito y de protección, no operan tan solo respecto del dominio público natural, contemplado en el art. 3, sino también respecto del dominio público definido en el artículo 4 de la Ley de Costas . En primer lugar, porque también en el artículo 4 se encuentran supuestos del dominio público llamado 'natural' (por ej.: los acantilados), pero es que además basta con analizar someramente los preceptos de la Ley de Costas y su reglamento para apreciar que las servidumbres operan tanto sobre el dominio público natural como artificial, y así se desprende del propio artículo 43.6 del Reglamento de Costas en el que se regula precisamente la servidumbre de protección y de tránsito en el caso de obras que generen marinas o urbanizaciones marítimo-terrestres propiciando la invasión por el mar o por las aguas de los ríos; y en el art. 18.3 del citado Reglamento al establecer que 'En los puertos e instalaciones portuarias, cualquiera que sea su titularidad, se practicará el deslinde del dominio público marítimo-terrestre, con sujeción a lo establecido en la Ley de Costas y este Reglamento , sea o no coincidente con la delimitación de la zona de servicio portuaria. La definición de la zona de servicio se ajustará a lo dispuesto en la legislación específica aplicable'.
Cabe concluir, por tanto, afirmando que la competencia del Estado para deslindar el dominio público marítimo terrestre también comprende el establecimiento de las zonas de servidumbre en los terrenos contiguos, tanto en los casos del dominio público natural como en el artificial'.
Argumentaba también respecto a la invocada aplicación del régimen de servidumbres establecido en la Ley de Costas sólo al dominio público marítimo-terrestre natural y no al dominio público artificial, lo siguiente: ' Cabe empezar por destacar que es cierto que los conceptos ribera del mar y dominio público marítimo-terrestre no son sinónimos en la Ley de Costas, pues si bien la ribera del mar, a la que se refiere el art. 3.1 a ) y c ), es dominio público marítimo-terrestre estatal, no todos los bienes que pertenecen a este dominio público son ribera del mar; y también hemos de coincidir en que la Ley de Costas establece que las servidumbres se miden desde el límite interior de la ribera del mar. Ahora bien, tales premisas no permite llegar a la conclusión de que las servidumbres contenidas en el capítulo II de dicha norma, con las especialidades y excepciones que en la misma se establecen, no operan respecto de los supuestos de dominio público definidos en el art. 4 de la Ley de Costas , pues tal y como señala la STS, Sala Tercera, Sección 5ª del 30 de Septiembre del 2011 (rec. 4873/2008 ) 'Aunque se acepte que algunos de los bienes pertenecientes al dominio público marítimo-terrestres estatal, que se mencionan en el artículo 4 de la LC , pueden no formar parte de la ribera del mar ---al no ser sinónimos esos conceptos en la Ley de Costas de 1988, como antes se ha dicho---, es indudable que son ribera del mar si tienen las características geomorfológicas previstas legalmente para ello. Dicho de otro modo, que los bienes que se indican en el artículo 4 de la LC pertenezcan al dominio público- marítimo terrestre no impide que también sean considerados ribera del mar, si tienen las características geomorfológicas para ello, como resulta de la citada STS de 2 de marzo de 2004 ' y añade 'Dentro de la ribera del mar y de las rías se incluye ---aparte de las playas, a las que se refiere el artículo 3.1.b) de la LC --- la zona marítimo-terrestre, entendiendo por tal el espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial y el límite hasta donde alcanzan los mayores temporales conocidos, y también, por lo que ahora importa, las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, 'los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua de mar', que se incluyen asimismo en esa zona, como se indica en el artículo 3.1.a) LC .'
Tampoco puede compartirse la interpretación pretendida por la parte recurrente en relación con la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre . Dicha norma dispone que' Las limitaciones de la propiedad sobre los terrenos contiguos a la ribera del mar por razones de protección del dominio público marítimo-terrestre previstas en el título II de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, serán de aplicación a los terrenos colindantes con el dominio público portuario que conserve las características naturales del dominio público marítimo-terrestre definido en el art. 3 de la referida ley '. Esta disposición no puede interpretarse como la imposibilidad de delimitar una zona de servidumbre (sea esta de tránsito o de protección, según los casos) en los terrenos contiguos al servicio portuario cuando dichos terrenos no tengan las características del dominio público natural, pues si tales terrenos tienen las características propias del demanio natural deberían estar incluidos en el mismo, lo que haría innecesario la fijación de servidumbre alguna.
La SAN, Sala Contencioso-administrativa, sección 1ª, de 29 de Abril del 2011 (Rec. 526/2010 ) precisamente referida al deslinde y fijación de la zona de servidumbre de protección y tránsito de una marina en Cataluña (Marina Interior de Port d'Aro, en el término municipal de Castell-Platja d'Aro, Gerona) afirmaba '....hay que conjugar el mencionado artículo 4.3 de la Ley, con el 3.1, a), en cuyo apartado segundo considera incluida en la zona marítimo-terrestre, y, por ende, en el demanio «los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar». Con arreglo a ello, dos supuestos, a parte de otros que aquí no nos afectan, incluye la Ley como de dominio público: a) los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa, y b) los terrenos bajos inundados por el mar; es decir, en ambos casos, son superficies que en forma natural resultan ocupados por las mareas, por lo que el precepto reglamentario, nada nuevo ha introducido...'
De la citada sentencia se desprende que los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa son superficies que en forma natural resultan ocupados por las mareas y, en tal sentido, la línea de ribera del mar será coincidente con el alcance de las mismas que, en este caso, coincide con la línea poligonal de deslinde. Interpretación que resulta acorde con lo preceptuado en el artículo 43.6 del Reglamento de Costas que establece 'La realización de obras, tales como marinas o urbanizaciones marítimo-terrestres, que den origen a la invasión por el mar o por las aguas de los ríos hasta donde se haga sensible el efecto de las mareas, de terrenos que con anterioridad a dichas obras no sean dominio marítimo terrestre, ni estén afectados por la servidumbre de protección, producirá los siguientes efectos: a) El terreno inundado se incorporará al dominio público marítimo-terrestre. b) La servidumbre de protección preexistente con anterioridad a las obras, mantendrá su vigencia c) ' (...) pero no se generará una nueva servidumbre de protección en torno a los espacios inundados, sino que, exclusivamente, será de aplicación, en este caso, la servidumbre de tránsito.' Precepto de obligado cumplimiento que exige el establecimiento de la servidumbre de tránsito, entre otras, en las marinas o urbanizaciones marítimo-terrestres de forma que ningún reproche cabe realizar al Orden impugnada en cuanto da cumplimiento al citado precepto estableciendo la servidumbre de tránsito'.
Por tanto, conforme al citado criterio, considera la Sala que el artículo 43.6, apartados a ) y c) in fine, del Reglamento de costas, no infringe el principio de reserva de Ley, al servirle de cobertura el artículo 4.3 en relación con el 3.1.a) y con el artículo 27, todos de la Ley de Costas , sin que se aprecie en definitiva la extralimitación invocada por la actora.
Es decir, conforme viene reiterando la Sala en la citada Sentencia y en otras posteriores recogidas en el Segundo Fundamento de Derecho, procede la aplicación de la servidumbre de tránsito en la citada Marina interior Santa Margarita-Río Grao.
En consecuencia, procede desestimar este último motivo de impugnación, y por consiguiente, en virtud de lo expuesto, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.
SÉPTIMO.- A tenor del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción originaria, aplicable a la sazón, no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.
VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Alba Monteserín, en nombre y representación de DON Fructuoso y OTROS , contra la Orden Ministerial de 5 de febrero de 2010, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos trece mil setecientos noventa y uno (13.791) metros de longitud, en la Marina Interior Santa Margarita-Río Grao, en los términos municipales de Roses y Palau-Saavedra (Girona), al ser la citada resolución conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales.
Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
LA SECRETARIA JUDICIAL