Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 309/2011 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a dieciseis de noviembre de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm 309/2011 interpuesto porTELEFONICA MOVILES, S.A.representada por la Procuradora Dª. Ana María LLorens Pardo frente la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 14 de marzo de 2011 que impone a dicha entidad actora, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD , relacionada con el artículo 38.1.a) tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de la LOPD, una multa de 50.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2011, acordándose su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 19 de enero de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria en la que se anulara y dejara sin efecto la resolución impugnada de la Agencia Española de Protección de Datos de 14 de marzo de 2011, dictada en el procedimiento sancionador PS/445/2010.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2012 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se inadmitiera el recurso, o subsidiariamente se desestimara, confirmando la resolución impugnada, por ser ajustada a Derecho.

CUARTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes, y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, y tampoco el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO.- Se señaló para tal votación y fallo de este recurso el día 14 de noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por Telefónica Móviles España S.A., la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 14 de marzo de 2011 que impone a dicha entidad actora, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD , relacionada con el artículo 38.1.a) tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de la LOPD, una multa de 50.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica.

Resolución que declara como principales hechos probados, los que a continuación se exponen:

1)La denunciante es titular del teléfono 696034176 con Telefónica Móviles España (TME) desde el año 2004. En diciembre de 2008, la denunciante solicitó la 'portabilidad a otro operador (172).

Con fecha 1/02/2009, TME le giró una factura por 139,35 € .La denunciante presenta cuatro reclamaciones por vía interna a Telefónica (25-02, 2-03, 16/03 y 16/4/2009) respecto a su disconformidad con dicha factura, en concreto con el concepto 'Compensación Plan Especial de tarifas' por importe de 112 € + IVA, por no haber cumplido las condiciones del contrato de permanencia, estando conforme con el resto, si bien no abonó ni consignó parte de la deuda.

En esos envíos se advertía la formalización de reclamación ante la SETSI hecha el 17/03/2009.

2)Las reclamaciones ante el Servicio de Atención al Cliente de Movistar, telefónicamente el 25/02/2009 y vía web el 2/03/2009, así como por escrito, quedando constancia de su recepción, y las efectuadas a través de las entidades encargadas del recobro de la deuda, no obtuvieron respuesta por parte de TME.

3)Con fecha de 17/03/2009 la denunciante presentó ante la SETSI reclamación, por la disconformidad en parte de la factura de 1/02/2009. En ella discutía la procedencia del concepto y el cálculo de la cantidad en base a la permanencia y las tarifas de precios de la Compañía.

4)TME dio cumplimiento al requerimiento previo a la inclusión en los ficheros de solvencia de las cuantías adeudada.

5)Los datos de la denunciante, por 139,35 euros fueron incluidos en el fichero de solvencia BADEXCUG el 8/04/2009 y dados de baja el 2/06/2009, y en el fichero ASNEF, del 11/05/2009 a 15/06/2009.

La denunciante ejercitó el derecho de cancelación ante BADEXCUG, que accedió a su petición por escrito de 2/06/2009. También ante el fichero ASNEF, que procedió en escrito de 15/06/2009 a la baja cautelar.

Con posterioridad TME continuó reclamando la deuda, y la denunciante volvió a poner de manifiesto la situación. La primera baja de datos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG fue cautelar, al no responder la operadora.

6)El 9/07/2009, BADEXCUG comunica nuevamente a la denunciante la inclusión de sus datos en el fichero, desde 8/07/2009 a 21/07/2009, quien ejercita nuevamente su derecho de cancelación y es dada de baja en el mismo. Con fecha 25/07/2009, ASNEF comunica a la denunciante su inclusión en el citado fichero, desde 20/07/2009 y hasta el 21/07/2009 ejercitando su derecho de cancelación y comunicándose que al recibir su petición ya no constaban sus datos inscritos.

7)TME rectificó la factura de 1/02/2009 de 139,35 €, dejando su cuantía en 74,39 €, pues hubo un error en la aplicación de la 'Compensación Plan Especial de tarifas', siendo comunicado a la denunciante el 24/02/2010.

Tras la resolución de la SETSI de 2/02/2010 que estimaba la reclamación de la denunciante, TME dirigió a ésta una carta el 4/01/2011 cumpliendo dicha resolución. A TME se le trasladó copia de la reclamación de la denunciante por la SETSI el 7/04/2009, que fue contestado extemporáneamente el 1/03/2010.

8)A TME le constaba tal denuncia interpuesta ante la SETSI, así como el motivo del no pago.

SEGUNDO.La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

Los datos de la Sra. Ortega se incluyeron en los ficheros de solvencia económica porque eran ciertos, vencidos y exigibles en el momento de su inclusión. Es más, aún sin haberse dictado resolución por la SESTI, Telefónica atendió la reclamación y rectificó la factura que ha dado lugar a la sanción impuesta.

La STS de 15 de julio de 2010 anula parcialmente el articulo 38.1.a) del Reglamento de Protección de Datos por no responder a la previsión legal del articulo 4.3 LOPD , dada la defectuosa redacción del precepto reglamentario, en definitiva por una inconcreción en su texto. Sentencia del Tribunal Supremo que no es que haya interpretado el mismo, como afirma la Agencia, sino que ha procedido a la eliminación del segundo párrafo de dicho articulo 38.1.a) y dado que dicho párrafo se elimina ( que equivale a quitar, separar, prescindir de ello), no cabe ninguna interpretación al respecto.

Dado que el articulo 38.2 del RLOPD ha sido anulado por el Tribunal Supremo por la inseguridad jurídica que supone, la resolución combatida no puede imputar a la actora una infracción en base a la Norma 1 de la Instrucción, dictada con anterioridad al Reglamento, que además recoge una norma idéntica a la anulada por el Tribunal Supremo. Ello, constituye a juicio de la entidad actora una vulneración del Artículo 6.4 del Código Civil .

La Agencia desconoce los principios de culpabilidad y de presunción de inocencia, pues la entidad actora ha actuado en todo momento de buena fe, precisamente por el principio de confianza legítima, con plena creencia de que actuaba dentro de la legalidad, por lo que no puede imputársele actuar culposo.

Se razona, por último, en la demanda, sobre el carácter desproporcionado de la sanción por importe de 50.000 euros impuesta en la resolución impugnada.

TERCERO.Ha de ser resuelto, con carácter previo, el motivo de inadmisibilidad opuesto por el Abogado del Estado en la contestación, al amparo del articulo 69.b) de la Ley de la Jurisdicción , por considerar que el recurso se ha planteado por persona no debidamente representada a tenor del articulo 45.2.d) de dicha LJCA al no haber acreditado, la entidad recurrente, que el órgano competente de la misma, según sus propias normas estatutarias, hubiera adoptado la decisión de iniciar el presente proceso.

La controversia respecto al cumplimiento de dicho requisito ha sido resuelta por la STS, Sala 3 (Pleno) de 5-11-2008 (Rec. 4755/2005 ), cuya doctrina ha sido seguida, entre otras, por la STS de 3 de marzo de 2010 (Rec. 233/2007 ) que indica, resumidamente, que tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos y examinadas las actuaciones, en ellas se acompaña, ya con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, el 'documento acreditativo del cumplimiento del requisito establecido en el artículo 45.2.d) de la LJCA ' consistente en un certificado del Secretario del Consejo de Administración de la compañía telefónica Móviles España, donde se hace constar que el Consejo de Administración, por unanimidad, en ejercicio de las atribuciones legales correspondientes, autoriza la interposición, en nombre y representación de dicha sociedad, por parte de los letrados y procuradores habilitados al efecto, de cuantos recursos contenciosos-administrativos se estimen necesarios o convenientes para la defensa de los derechos e intereses de la sociedad

Considera la Sala, por tanto, que la referida certificación es suficiente a fin de entender cumplido el invocado requisito del Art. 45.2.d) de la Ley 29/1988 , tal y como han sido interpretados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se acaba de exponer, por lo que dicho motivo de inadmisión ha de ser desestimado.

CUARTO.Entrando en el examen del fondo de la controversia, se ha de resolver si Telefónica Móviles ha infringido o no el principio de calidad del dato del Art. 4.3 de la LOPD , a cuyo tenor'Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

Pronunciándose en idénticos términos, en la actualidad, el 8.5 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre.

Lo que se discute es si pese a tener conocimiento, tal entidad de telefonía actora, de la interposición de una reclamación por la deudora-afectada, ante el órgano administrativo correspondiente, (SETSI) por no estar de acuerdo con las cantidades y conceptos facturados, derivados de una cláusula de permanencia contractual, se pueden incluir los datos personales de tal afectada en ficheros de solvencia patrimonial y crédito.

Ha de hacerse referencia, por tanto, a lo preceptuado en el artículo 29.4 de tal Ley que establece que: 'Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.'

y también al contenido de la Norma Primera, apartado b) de la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo de la APD, y en la actualidad, además, al artículo 38 del RD 1720/2007 , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD que estipula que:

'Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda. '

Telefónica sostiene, como ya se ha indicado, que la mera reclamación administrativa que ponga en cuestión la existencia de la deuda no puede impedir la inclusión de la misma en el fichero de morosos, teniendo en cuenta que la STS de 15 de julio de 2010 anula parcialmente el Art. 38.1.a) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , que impedía incluir datos de solvencia cuando se hubiera entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa contra la deuda, por lo que a su juicio no existe norma jurídica alguna que impida el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial a pesar de existir una controversia sobre la deuda.

El Abogado del Estado, en la contestación, tras poner de manifiesto que el motivo de la anulación del inciso final del Art. 38.1.a) descansa en el carácter impreciso de su redacción, imprecisión conducente a inseguridad que a su vez podría suponer que cualquier reclamación relacionada con un crédito, cualquiera que fuera el reclamante, su objeto o motivo, pudiera dar lugar a la exclusión de la deuda en el fichero , concluye que si la existencia de litigio afecta a la propia existencia o certeza de la deuda, tal deuda no reunirá los requisitos establecidos en el articulo 38.1 del Reglamento, por lo que el dato no debería incorporarse o haber incorporado al fichero.

A partir de la citada sentencia cabe concluir que la deuda no reúne los requisitos legalmente exigidos cuando se den las siguientes circunstancias: que sea planteada por el deudor; que se refería a la 'certeza' de la deuda, esto es, a su existencia y cuantía; y que se plantee ante una instancia judicial arbitral o administrativa que tenga competencia para resolver la misma.

En el supuesto enjunciado, añade el Abogado del Estado, el acreedor (TME) tuvo en todo momento noticia y conocimiento del carácter litigioso (incierto) de la deuda, e incluso admitió la improcedencia parcial del importe requerido, tras ser emplazada por la SESTI de forma extraordinariamente extemporánea.

QUINTO.Este Tribunal ha de manifestar su total conformidad con los razonamientos del Abogado del Estado en la contestación a la demanda, y ello de conformidad con lo que hemos considerado en ocasiones anteriores en que se nos ha planteado idéntica cuestión, en las sentencias, entre otras, SSAN (1ª) de 11 de mayo del 2012 (Recurso: 236/2011 ) y 13 de julio de 2012 (Rec. 831/2010 ), en las que expusimos lo siguiente:

'La parte recurrente alegó ante la Agencia y también lo hace en el presente recurso, que el artículo 38.2 del Reglamento de la LOPD (R.D. 1720/20079) ha sido anulado por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 . Dicho precepto, en la redacción original del Reglamento, establecía que: 'No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores. Tal circunstancia determinará asimismo la cancelación cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 acordó estimar en parte el recurso y anular, por disconformes a derecho, los artículos 11, 18, 38. 2, y 123.2 de la disposición reglamentaria,así como la frase del artículo 38.1.a) que dice así:'... y al respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.'

La redacción actual del precepto, tras la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo es la siguiente (...)

Por lo tanto, de los tres requisitos que menciona el artículo 38.2 en su versión definitiva: (a) Deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) Que no hayan transcurrido seis años; y c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación), solo se cumple el segundo, pues ni la deuda era cierta (ya que se bonificó al denunciante en su importe) ni se realizó el requerimiento de pago de modo fehaciente antes de proceder a la anotación en el fichero de morosidad.

Resulta, de este modo, que se ha acreditado el incumplimiento del principio de calidad del dato sin que dicho incumplimiento se vea afectado por la nulidad declarada por el Tribunal Supremo de determinados artículos y apartados del Reglamento aprobado por R.D. 1720/2007. La redacción actual del precepto, como la original, no impiden que sea sancionable el anotar en los ficheros de morosidad deudas que no son ciertas y que posteriormente deben ser canceladas por la empresa acreedora que procedió a dicha anotación'.

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, ha de concluirse que Telefónica Móviles ha vulnerado el principio de calidad del dato del artículo 4.3 de la LOPD , al comunicar datos de la denunciante para su registro en los fichero 'Asnef' y 'Badexcug', que no puede se consideradas ciertos y exigibles teniendo en cuenta la reclamación administrativa presentada ante el regulador y por no haber realizado, al menos, la exclusión de los mismos de modo cautelar, una vez tuvo conocimiento de dicha reclamación ante el SETSI. Entidad de telefonía que incluso procedió a una segunda alta, tras la baja cautelar otorgada por el responsable del fichero, conducta que encuentra su tipificación, en la actualidad, en el artículo 43.3.c) de la citada Ley Orgánica.

SEXTO.Los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, por otra parte, y contrariamente a lo que sostiene la demanda, si han sido atendidos por el procedimiento.

En tal sentido baste argumentar que, como este Tribunal ha considerado en numerosísimas ocasiones, también respecto de sanciones impuestas por la AEPD, se trata de infracciones que pueden cometerse con una levísima culpa o negligencia, bastando la simple inobservancia del deber de cuidado. Habiéndose asimismo razonado, respecto de la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que necesariamente se ha de exigir a las entidades profesionales, para las que, como la recurrente, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad ( SAN 22-3-2012 Rec. 609/2010 , por todas).

De todo lo cual se desprende que la infracción del artículo 44.3.c), aplicada por la Administración, en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible que determina como tal :Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en elartículo 4 de la presente Leyy las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave,ha de ser confirmada por la Sala.

La sanción de 50.000 euros que se impone en la resolución combatida, por último, se considerada también adecuada y proporcionada, pues repárese en que en la actualidad, y tras la aludida reforma del régimen sancionador de la LOPD por la Ley de Economía Sostenible, aunque el apartado 5 del articulo 45 LOPD continua siendo la expresión del principio de proporcionalidad en materia de protección de datos, también ha de aplicarse el apartado 4 del mismo articulo 45 que, de modo más detallado que en su redacción anterior, contempla criterios de graduación que podríamos denominar agravantes y no solo atenuantes de la responsabilidad. En este sentido, y como razona la resolución combatida, concurre en el supuesto el carácter continuado de la infracción, la inclusión de los datos personales en ficheros de solvencia en dos ocasiones, a pesar de conocer que la deuda estaba siendo controvertida en vía administrativa, el notorio volumen de negocio la entidad actora y la vinculación de su actividad, como ya se ha indicado, con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, la sanción impuesta, por todo ello, ha de considerarse proporcionada.

SEPTIMO.- Razones, las anteriores, que conducen a la desestimación del recurso, sin que concurran las causas expresadas en el Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa para la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Telefónica Móviles SA contra la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 14 de marzo de 2011, que impone a tal recurrente una sanción de 50.000 euros, confirmamos dicha resolución, dada su conformidad a Derecho, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL