Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 367/2011 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a treinta de noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número367/2011interpuesto porFRANCE TELECOM ESPAÑA,representada por la Procuradora Sra. Sánchez García contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 13 de abril de 2011 dictada en el PS/00510/2010 que confirma en reposición la resolución de 24 de febrero de 2011; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declara la invalidez de los actos impugnados.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

TERCERO.-Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de alegaciones, se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2012, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª. LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 13 de abril de 2011 dictada en el PS/00510/2010 que confirma en reposición la resolución de 24 de febrero de 2011 que impone a France Telecom una sanción de 60.101,21Euros, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , infracciones tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la citada Ley Orgánica.

Considera la AEPD que France Telecom vulneró el citado principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 ambos de la LOPD , al proceder a instar la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosidad, asociados a una deuda que no era cierta por existir una reclamación planteada ante la SETSI por el denunciante que no reconocía la existencia de dicha deuda y sin que además dicha deuda hubiese sido previamente requerida de pago en los términos que establece el artículo 38.1,c) del Reglamento de desarrollo de la LOPD .

SEGUNDO.-La resolución impugnada considera como Hechos Probados, más relevantes, los siguientes:

1En fecha 19/11/2009 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de D. Luis Enrique en el que manifiesta que France Telecom ha incluido sus datos personales en los ficheros Asnef y Badexcug, sin que le haya requerido previamente de pago a dicha inclusión, hallándose pendiente de resolución ante la SETSI reclamación sobre telefonía móvil contra France Telecom.

2En los sistemas de France Telecom figuran contratados a nombre del denunciante los siguientes productos de telefonía móvil.

- Línea asociada al teléfono nº NUM001 , activada el 7/4/2004 y desactivada el 27/6/2009, motivo: solicitud Baja impagado.

- Línea asociada al teléfono nº NUM000 , activada el 17/12/2001 y desactivada el 27/6/2009, motivo: solicitud Baja impagado.

- Línea asociada al teléfono nº NUM002 , activada el 14/3/2007 y desactivada el 27/6/2009, motivo: solicitud Baja impagado.

- Línea asociada al teléfono nº NUM002 activada el 14/3/2007 y desactivada el 27/6/2009, motivo: solicitud Baja impagado.

3.El denunciante presentó ante la SETSI reclamación contra France Telecom en fecha 8/7/2009, dándose traslado de la misma a dicha operadora en fecha 15/7/2009 presentando alegaciones France Telecom ante la SETSI en escrito de fecha 21 de julio 2009.

4.France Telecom ha aportado copia de las facturas de fecha 16/4/2009 e importe de 39,97 € por consumos de servicios de móviles asociados a los números NUM001 , NUM001 , NUM002 y NUM002 y de fecha 16/7/2009 de 290 € por baja anticipada.

5.Constan acreditadas las notificaciones de Asnef-Equifax y Experian, de fechas 10/10/2009 y 12/7/2009, respectivamente, comunicando al denunciante que sus datos habían sido incorporados a los ficheros Asnef y Badexcug el 9/10/2009 y 11/10/2009, informados por France Telecom. como consecuencia de un saldo impagado de 290 €.

6.France Telecom no ha acreditado el envío de los requerimientos de pago previos a la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosidad Asnef y Badexcug, por el importe citado así como la recepción de los mismos, o en caso contrario, motivos por los cuales no hubieran sido decepcionados.

7.France Telecom en fecha 17/10/2009 (con posterioridad a la inclusión de los datos en los ficheros) remitió al denunciante Aviso de pago informándole 'que su factura de fecha 16/7/2009 por importe de 290 €, se halla pendiente de pago. Constan también requerimientos de pago remitidas al denunciante por las empresas de recobros ISGF, de fecha 15/6/2009, por importe de 39,97 € y por Gescobro, de fecha 7/10/2009, informándole de la deuda que mantenía con France Telecom. por importe de 327,97 €, conminándole al pago de la misma, concediéndole un plazo de 15 días antes de proceder a las oportunas acciones legales, pudiendo incorporar la deuda a ficheros de morosos.

8.En el fichero Asnef constan dos incidencias asociadas al identificador NIF 11060725-A correspondiente al denunciante por una operación telecomunicaciones informada por France Telecom: Primera, con fechas alta y baja: 9/10/2009 y 6/11/2009 por un saldo impagado de 290 € y, segunda, con fechas de alta y baja: 11/2/2009 y 24/3/2010, por un saldo impagado de 329,7 €.

9. En el fichero Badexcug consta una incidencia asociada al identificador 11060725 correspondiente al denunciante, por producto telecomunicaciones informado por France Telecom el 11/1072009, por un importe impagado de 290 €.

El denunciante ejercitó el 12/3/2010 ante Experian el derecho de cancelación, quien en fecha 15/3/010 le comunicaba 'Lamentamos no poder acceder a la cancelación de los datos que se adjuntan a continuación por haber sido confirmados por la entidad informante del mismo al fichero Badexcug'. Asimismo le informaba que sus datos sólo habían sido consultados en los últimos seis meses por CAJASTUR.'

TERCERO.-La parte actora fundamenta su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos:

a) Falta de antijuridicidad.

b) Aplicación del artículo 45.5 LOPD .

c) Aplicación de la modificación de la LOPD efectuada por la Ley de Economía Sostenible, por ser norma sancionadora más favorable.

Respecto de la falta de antijuridicidad alega que el cliente decidió no abonar consumos ni cuotas a partir del 28/5/009 y ello pese a que su solicitud de baja se recibió en France Telecom el 9/6/2009 y surtiría efecto a los 15 días de su recepción, por lo que subsistía la obligación de pagar hasta el 24/6/2009 y sin embargo dejó de hacerlo el 28/5/2009. Considera que toda vez que las discrepancias entre denunciante y recurrente aluden a los importes facturados con los que el denunciante muestra su desacuerdo, no puede hablarse de falta de certeza de la deuda sino de una discrepancia sobre la cuantía de la misma, que es una cuestión distinta y a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero 2009 , debe entenderse que la discrepancia que exista sobre la cuantía de la deuda no afecta a su certeza, por lo que no existe vulneración del artículo 4 LOPD , y en estos casos lo procedente, según el Tribunal Supremo, es pedir la rectificación y no la cancelación.

Sin embargo el planteamiento de la recurrente parte de un sustrato fáctico que no se ajusta en toda su extensión a la realidad del caso concreto que nos ocupa. Así, como acertadamente razona la AEPD ante la que se suscitó ya dicha cuestión, el denunciante no reconoce deuda alguna con France Telecom, puesto que la solicitud de baja dirigida a la entidad fue debida a un grave incumplimiento del contrato al impedir, de forma unilateral y sin previo aviso, las cuatro líneas contratadas. Por esa razón y al reclamarle France Telecom la factura por importe de 39, 97 € (posteriormente también la de 290 € por baja anticipada) presenta reclamación ante la SETSI, no por discrepancias en la cuantía de la deuda sino sobre su existencia, por lo que las consideraciones que efectúa la STS de 24 de febrero 2009 no son de aplicación al supuesto que nos ocupa.

France Telecom. tenía conocimiento de la citada reclamación ante la SETSI porque así se lo comunicó dicho organismo ante el que presentó alegaciones en escrito de fecha 21 de julio 2009. Sin embargo, pese a conocer la existencia de dicha reclamación estando pendiente de resolución la controversia suscitada en relación con la deuda reclamada, dio de alta los datos del denunciante en los ficheros Asnef y Badex en los que causaron alta en fechas 9 y 11 de octubre de 2009.

La infracción apreciada por la resolución impugnada es, como ya se ha dicho, la tipificada en el artículo 44.3.d) en relación con los artículo 4.3 y 29.4, todos de la LOPD .

El artículo 44.3.d) de la LOPD tipifica como infracción grave tratar los datos de carácter personal con conculcación de los principios y garantías establecidas en la ley o en las disposiciones reglamentarias de desarrollo.

La LOPD establece la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos en el citado artículo 4.3 'Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

El artículo 29 de la citada Ley , que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2.

Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal.

Por otra parte, el artículo 38 del RLOPD regula los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros y ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la STS de 15 de julio 2010 (Rec. 23/2008 ), que anula entre otros preceptos, por disconformes a derecho, el último inciso del artículo 38.1.a) y el apartado 2 del citado artículo 38 del RDLOPD.

Considera el Alto Tribunal que la parte del artículo 38.1.a) anulada, que es la que aquí nos interesa, no responde a la previsión legal del artículo 4.3 LOPD , en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero.

La redacción del artículo 38 del RDLOPD, tras la aplicación de la citada STS de 15 de julio de 2010 es la siguiente:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

2 (...)

3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.

Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto la redacción actual del precepto como la original, requiere al inicio del apartado 1.a) que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD al expresar que 'Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

Por ello viene considerando la Sala, también con la redacción actual del citado artículo 38.1.a del RDLOPD tras la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 , que en supuestos como el presente en que consta una reclamación instada ante la SETSI para dirimir la certeza de la deuda, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.a) para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir la citada reclamación veda que pueda hablarse de deuda cierta e impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito.

Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues como se ha señalado en la SAN de 30 de mayo 2012 ( Rec. 664/2010)la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.a) RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral.

En el caso de autos se ha acreditado, como ya se ha dicho, en fecha 21 de julio 2009 France Telecom ya conocía la reclamación efectuada ante la SETSI al presentar escrito de alegaciones de dicha fecha ante el citado organismo, pese a lo cual y por falta de diligencia, y sin que se hubiera dictado todavía resolución incluyó los datos del denunciante en los ficheros Asnef y Badex donde causaron alta en fechas 9 y 11 de julio 2009.

Por tanto, y con independencia de la existencia o no de requerimiento previo, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada.

CUARTO.-Postula También invoca la aplicación del artículo 45.5 LOPD en la redacción operada por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, normativa que considera más favorable no sólo en lo que respecta a dicho precepto sino en general y por esa razón postula su aplicación en virtud del principio de retroactividad de las normas sancionadoras.

Viene considerando la Sala, con respecto a la modificación de diversos artículos de la LOPD efectuada por la Ley 2/2011 (BOE de 5 de marzo 2011), de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésima sexta) entre otros y por lo que aquí nos interesa el artículo 45.2 que dispone'Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 €',reforma operada con posterioridad a dictarse la resolución impugnada, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128.1 de la LRJPAC y reiterada jurisprudencia del TS en materia administrativa sancionadora procede la aplicación retroactiva de la norma más favorable para el presunto infractor, pues como señala la STS, 17 de abril de 2008 (Rec. 4209/2002) constituye una garantía implícitamente consagrada en elart. 9.3 CE, el cual limita la prohibición de la retroactividad de las normas sancionadoras a las 'no favorables' y, con ello, admite que la seguridad jurídica, en relación con el principio de legalidad penal y en materia sancionadora (art. 25 de la Constitución), suponga la retroactividad de la norma sancionadora más favorable'.

Aplicación retroactiva de la citada norma más beneficiosa que viene reiterando también la Sala que puede realizarse directamente por este órgano judicial, criterio que es confirmado por la reciente STS de 30 de enero de 2012 (Rec. 6116/2008)dictada en esta específica materia de protección de datos, por cuanto la aplicación retroactiva de la norma administrativa sancionadora más favorable, como ya habían señalado las SSTS de 24 de enero de 2006 (Rec. 419/2002 ), 31 de enero de 2007 (Rec. 8873/2003 ) y 13 de febrero de 2008 (Rec.2110/2004 ), 'debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial.'

Invoca la aplicación del artículo 45.5 LOPD con base en la adopción de las medidas documentadas en las actas E/19952/2006- 1/1/2006 para evitar este tipo de situaciones, circunstancia que ha sido tomada en consideración por la AEPD y la propia Sala para apreciar dicho precepto.

Es cierto que la AEPD aplicó en un determinado momento el citado precepto con base en las medidas adoptadas en dicha Acta y también lo hizo la Sala en sentencia de 1 de octubre 2008 (Rec. 282/2006 ). Sin embargo, la Sala reconsideró posteriormente dicha postura, véase entre otras SAN, Sec. 1ª, de 29 de octubre 2008 (Rec. 84/07),argumentando que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad.

La aplicación del criterio expuesto, efectuado de forma generalizada, tendría el efecto no deseado por la norma, de beneficiar al infractor reincidente, y el artículo 45.4 LOPD ya ha tomado en consideración la reincidencia a efectos de graduar la cuantía de la sanción a imponer. Por tanto la aplicación de citado artículo 45.5 LOPD debe ser por el contrario, individualizada, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, en el que habrá que analizarse si concurren los presupuestos para su aplicación, o lo que es igual, circunstancias que pongan de manifiesto esa cualificada disminución de la culpabilidad o antijuridicidad requerida por el precepto.

El artículo 45.5 LOPD en la reforma operada por la LES, dispone que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos, invocados por la actora: 'a) Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo, b) cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente'.

Así en cuanto a la circunstancia a) y en relación con la ausencia de intencionalidad, señalar que la infracción apreciada se puede cometer de forma culposa y que en este caso la falta de diligencia de la recurrente ha sido clara, pues pese a tener conocimiento de la reclamación ante la SETSI informó los datos del denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug con posterioridad y estando pendiente de resolver la controversia suscitada ante dicho organismo sobre la existencia de la deuda. Por otra parte, en cuanto al volumen de tratamientos, la recurrente es una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal. Finalmente señalar que resulta difícil hablar de inexistencia de perjuicios al denunciante, en supuestos como el presente.

Tampoco cabe apreciar diligencia en la conducta de France Telecom, a efectos del citado apartado b) del artículo 45.5 LOPD , por cuanto los datos de la denunciante fueron dados de alta en el fichero Asnef en una primera ocasión en el que permanecieron del 9/10/2009 al 6/11/2009 y con posterioridad en una segunda ocasión del 11/12/2009 al 24/3/2009.

Procede, en definitiva por mor de la repetida aplicación, al supuesto, de dicha modificación de la LOPD operada por la Ley de Economía Sostenible, la imposición de una multa de 40.001 euros.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no se aprecian motivos para una imposición de costas.

Fallo

ESTIMAR PARCIALEMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidadFRANCE TELCOM ESPAÑA S.A.representada por la Procuradora Sra. Sánchez García contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 13 de abril de 2011 dictada en el PS/00510/2010 que confirma en reposición la resolución de 24 de febrero de 2011, resoluciones que se anulan parcialmente en el único sentido de reducir a 40.001 €; sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL