Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 368/2008 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a treinta de junio de dos mil once.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 368/2008, interpuesto por ORGANIZACIÓN DE PRODUCTORES PESQUEROS DE ALMADRABA , representada por la Procuradora Doña María Isabel Campillo García, frente a la Orden del Ministerio de Medio Ambiente ARM/1244/2008, de 29 de abril, por la que se regula la pesquería de atún rojo en Atlántico Oriental y Mediterráneo. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y codemandados Panchilleta S.L.U. y Pesqueries Elorz S.L.U., y Asociación Arm. Pesca Atún Rojo con Artes de Cerco del Mediterráneo representados por el Procurador Don Francisco Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO .- La entidad actora interpuso, con fecha de 27 de junio de 2008, recurso contencioso administrativo ante esta Sala, del que se acordó su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente Administrativo.

SEGUNDO .- Una vez denegada la acumulación del presente recurso al seguido ante la Sala con los num. 368/2008, 390/2008 y 377/2008, la Organización de Productores Pesqueros de Almadraba formalizó la demanda mediante escrito presentado el 30 de abril de 2009 en el que , tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, terminó solicitando se dictara sentencia en la que se declarara la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril , nula de pleno Derecho en su totalidad o, subsidiariamente en los artículos, apartados e incisos a que se refieren los Fundamentos Noveno a Undécimo de la presente demanda.

TERCERO .- El abogado del estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 24 de julio de 2009 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, solicitó se dictara Sentencia en la que se desestimara el recurso por ser conforme a Derecho el deslinde impugnado.

CUARTO .- Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 12 de noviembre de 2009 , practicándose las pruebas documentales propuestas por las partes, una vez admitidas por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se dio traslado a las partes para que formularan sus conclusiones, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO. - Conclusas las actuaciones, se fijó para votación y fallo del recurso el día 1 de junio de 2011 , fecha en que tuvieron lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada Dª. NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso Contencioso administrativo por la Organización de Productores Pesqueros de Almadraba (OPP-51) la Orden del Ministerio de Medio Ambiente ARM/1244/2008, de 29 de abril , por la que se regula la pesquería de atún rojo en Atlántico Oriental y Mediterráneo.

Orden Ministerial cuyo preámbulo explica que:

El reglamento (CE) 1559/2007 del Consejo, de 17 de diciembre de 2007 (...) establece los principios generales de aplicación por la Unión Europea de un Plan de recuperación plurianual para el atún rojo (Thunnus thynnus) recomendado por la Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico (CICAA). Dicho plan se aplicará al atún rojo del Atlántico oriental y el Mediterráneo.

Al objeto de garantizar su cumplimiento establece en el capítulo II, artículo 4, que cada Estado miembro elaborará un plan de pesca anual para los buques y almadrabas que pesquen atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.

(...)El articulo 27 de la Ley 3/2001 de Pesca Marítima del Estado, establece como medida de gestión de la actividad pesquera , que el hoy titular del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, podrá disponer la distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en una pesquería, al objeto de mejorar la gestión y el control de la actividad pesquera.

(...)Por otra parte, el artículo 31 dispone que para la gestión de las posibilidades de pesca, el referido Ministerio , previa consulta al sector afectado y a las Comunidades Autónomas, podrá regular planes de pesca para determinadas zonas o pesquerías que contemplen medidas específicas y singulares , cuya excepcionalidad respecto a la normativa general venga justificada en función del Estado de los recursos, previo informe del Instituto Español de Oceanografía.

Considerando las circunstancias de la pesquería de atún rojo, se hace necesario el establecimiento de un plan de pesca que garantice el ajuste del esfuerzo pesquero de los buques de pabellón español, en el caladero Atlántico Oriental y Mediterráneo, en línea con los mencionados Reglamentos comunitarios.

El objeto de la Orden viene determinado en el artículo 1 de la misma, y consiste en "la regulación de la pesquería de atún rojo (thunnus thynnus ) en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, que incluye la regulación de un plan de pesca, el establecimiento de las condiciones y características de la actividad extractiva y demás medidas de regulación del esfuerzo pesquero".

Es también importante hacer mención de lo preceptuado en el Artículo 4 sobre asignación de cuotas, a cuyo tenor yEn aplicación de lo establecido en el artículo 27 de la Ley 3/2001 , de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado , la asignación de cuotas se establecerá para cada flota de los distintos grupos incluidos en el censo específico a que se refiere el artículo anterior, atendiendo a las capturas históricas y los criterios socioeconómicos y de dependencia , ponderándose a tal efecto, el sesenta por ciento del peso del reparto a los criterios de captura histórica y el cuarenta por ciento restante al criterio de empleo y dependencia de la pesquería específica de atún rojo, en función del número de empleos dependientes multiplicado por los meses de dependencia de cada flota o arte de pesca .

SEGUNDO.- La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones :

La naturaleza jurídica reglamentaria de la Orden Ministerial recurrida conlleva una serie de requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para su elaboración y acarrea unas determinadas consecuencias en caso de que tales requisitos no se satisfagan. Al propio tiempo, impone también una serie de limitaciones a su contenido derivadas , fundamentalmente, de los principios de legalidad y jerarquía normativa , seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrados en el articulo 9.3 CE y plasmados en los Art. 23.2 LG y 51 y 62.2 LRJAPyPAC, entre otras normas.

Los motivos de impugnación en relación con el procedimiento de elaboración, producen la nulidad de pleno derecho por no haberse dado cumplimiento a los requisitos del Art. 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para la elaboración de las disposiciones reglamentarias y consisten en:

- Ausencia de elaboración de las Memorias Justificativa y Económica e Informe sobre el Impacto por razón de género previstas en los apartados a y b) del Art. 24 LG .

- Incumplimiento del trámite de Audiencia a los sectores afectados, previsto en el artículo 24.c) LG y en el 31 LPME.

- Omisión del preceptivo Informe del Ministerio de Administraciones Públicas exigido en el Art. 24.3 LG .

- Omisión del preceptivo Informe del Consejo de Estado previsto en el Art. 24.2 LG en relación con el articulo 22 de la LO 3/1980, de 22 de abril reguladora de dicho órgano consultivo (LOCE).

- Nulidad de pleno Derecho por no haberse comunicado el proyecto normativo a la Comisión Europea conforme a lo exigido por el articulo 46.2 del Reglamento (CE) 850/1998 (FD Séptimo ).

Y constituyen el segundo y subsidiario grupo de motivos de impugnación:

- Nulidad del articulo 4 de la Orden impugnada por infracción del Art. 27 LPME , del principio de seguridad jurídica del Art. 9.3 CE, del Art. 13.2.b) LRJAP-PAC y del articulo 4.3 del Reglamento (CE) 1559/2007 .

- Nulidad de su articulo 5 por infracción de los artículos 8, 9,10 y 27 LPME del articulo 13.2.b) LRJAP-PAC y de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad del Art. 9.3 CE .

- Nulidad de su artículo 6.1 por infracción del Art. 28 LPME .

- Nulidad de su articulo 19 por infracción de la resera de Ley prevista en el articulo 129 LRJAP-PAC para la tipificación de las infracciones administrativas.

La omisión de esas dos Memorias Justificativa y Económica, e informes preceptivos ya fue apuntada por la Secretaría General Técnica en su informe de 28 de abril de 2008 (Tomo 1, folios 97-99) donde afirma que el proyecto normativo se había remitido sin tales documentos y solicitando su remisión.

Ha sido en el procedimiento que la misma actora sigue contra la Resolución de 6-5-2008 (Rec. 390/2008) cuando se ha confirmado que aquellas Memorias e Informe preceptivos no existieron nunca. Confirmación de su inexistencia que se encuentra, concretamente, en el oficio que en aquel procedimiento , con fecha de 26/01/2009 la Subdirección General de Acuerdo y Organizaciones Regionales de Pesca dirigió a la Sala , cuya copia se adjunta como documento nº 4.

El abogado del estado, en la contestación , argumenta en cuanto a la Memoria Económica, que su contenido se encuentra recogido en el Art. 24.1.a) de la Ley del Gobierno que debe contener la estimación del coste a que dará lugar la disposición que se apruebe. Memoria que no es pertinente , toda vez que las obligaciones de contenido económico son un contenido ajeno a la Orden impugnada, que tiene por objeto la regulación de la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, que incluye la regulación de un plan de pesca, el establecimiento de las condiciones y características de la actividad extractiva y demás medidas de regulación del esfuerzo pesquero. Y en relación con el trámite de consultas al sector, la mencionada consulta se realiza en un momento determinado de la tramitación, anterior a otros tramites. Únicamente estaría justificado volver a repetir las consultas si las modificaciones introducidas fueran tales que pudieran desvirtuar el objeto o finalidad de la norma en proyecto, circunstancias que no se dan en el supuesto. Por lo que se refiere a la falta de motivación, por último, la defensa de la administración cita la doctrina de la SAN de 2 de julio de 2008 (Rec. 368/2006 ).

TERCERO. - Dadas las objeciones formales planteadas en primer término en la demanda se hace imprescindible traer a colación lo preceptuado en el artículo 24 de la Ley 50/1997 , de 27 de noviembre, del Gobierno , cuyo tenor literal es el siguiente:

"1. La elaboración de los Reglamentos se ajustaré al siguiente procedimiento:

a) La iniciación del procedimiento de elaboración de un Reglamento se llevará a cabo por el centro directiva competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoría económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar.

b) A lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y cono saltas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto.

En todo caso, los Reglamentos deberán ir acompañados de un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo.

c) Elaborado el texto de una disposición que afecte a los Derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará Audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles , directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición.

La decisión sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados será debidamente motivada en el expediente por el órgano que acuerde la apertura del trámite de Audiencia. Asimismo, y cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida a información pública durante el plazo indicado.

Este trámite podrá ser abreviado hasta el mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen.

Sólo podrá omitirse dicho trámite cuando graves razones de interés público, que asimismo deberán explicitarse, lo exijan.

d) No será necesario el trámite previsto en la letra anterior, si las organizaciones o asociaciones mencionadas hubieran participado por media de informes o consultas en el proceso de elaboración indicado en el apartado b)."

En cualquier caso se plantean en el presente recurso cuestiones que ya han sido planteada y resueltas por esta misma Sala en nuestra anterior SAN sec. 1ª, S 18-2-2010, Rec. 365/2008, que , en un procedimiento en el que se impugnaba la misma Orden ARM/1244/2008 , de 29 de abril, razonamos lo siguiente:

Es cierto que en el expediente obra informe (de fecha de día anterior a la fecha de la Orden impugnada) de la Secretaria General Técnica en el que se ponen de manifiesto estas dos omisiones (de la Memoria Económica y Memoria relativa al impacto de género) y se reclama la emisión de ambos informes lo que, obviamente, no se produjo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no realiza una interpretación rigorista de esta exigencia procedimental en la elaboración de Reglamentos; en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (Rec. 130/2007 ) en relación a la insuficiencia de la memoria económica ha dicho que:

"Como señala la Sentencia de 27 de noviembre de 2006 (Rec. 51/05, F.J. 5º), «tanto la memoria económica como la justificativa pueden ser sucintas , como dice el artículo 24.1.f) LG, pero deben cumplir la finalidad a que responden. La memoria económica, proporcionar al Gobierno una información sobre los costes que las medidas adoptadas puedan suponer a fin de que, contraponiendo estos con las ventajas que aquellas han de representar, evidenciadas en la memoria justificativa , la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos que la aprobación del Reglamento ha de significar. La memoria justificativa pone de relieve esos aspectos positivos de la decisión y los hace patentes frente a los administrados, ofreciendo así a éstos las razones de la decisión, cumpliendo función análoga , en cuanto a sentido e importancia, a la motivación de los actos Administrativos, plasmando, en relación a los Reglamentos, el principio general de transparencia establecido en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992 ». Sobre la base de dicho razonamiento la Sentencia confirma la resolución recurrida por entender que la Memoria incorporada era suficiente.

La Sentencia de fecha 6 de mayo de 2009 recoge un razonamiento semejante al decir que "la más reciente Jurisprudencia del TS se ha pronunciado entendiendo que la falta de memoria económica - que como hemos dicho, consta en el expediente- no conlleva vicio alguno de invalidez, ST.S. de 31.3.2005 o 16.5.2003, fuera del supuesto específico de la S.T.S. de 13.11.2000 a que alude la actora.

Esta última Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2000 parte de que "El procedimiento de elaboración de los Reglamentos constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 CE y regulado con carácter general en el artículo 24 CE , y un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene , por tanto, un carácter "ad solemnitem", de modo que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte".

Añade esta sentencia que aunque la disposición que se impugna dispone de memoria económica y justificativa considera que ambas son insuficientes y considera que "aunque tales documentos cubran formalmente el trámite previsto en el artículo 24.1.b) LG, funcional y teleológicamente no sirven para motivar un aspecto material del Real decreto 2033/1998 " y para llegar a dicha conclusión utiliza el siguiente argumento:

"Una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda , la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta, pero aun así la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad , ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria. (..)

Es necesaria una motivación especifica y adecuada, para lo que no sirve una mera invocación al nuevo sistema que introduce la normativa europea o al genérico respeto a los Derechos para acogerse a la ayuda de los agricultores de las zonas tradicionales de cultivo, en secano y regadío , y a la igualdad de trato de todos los implicados , sino que es necesario que se deje constancia en el expediente de la virtualidad o relevancia de los concretos criterios diferenciadores que se utilizan. Y, al no apreciarse que se haya cumplido con tal exigencia , ha de entenderse infringido el precepto legal que establece un requisito encaminado a asegurar la interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos".

CUARTO. - Aplicando ese mismo criterio al caso presente, añade la SAN 18-2-2010(Rec. 365/2008 ) resulta que la regulación de la pesquería del atún rojo debe tener innegables repercusiones económicas sobre las arcas públicas y ello independientemente de la trascendencia económica que pudiera tener en el sector de la producción a la que afecta. No se olvide que se trata de controlar las cuotas de pesca asignadas a la flota española garantizando la transmisibilidad y el equilibrio entre las respectivas cuotas todo ello en aplicación del Reglamento Comunitario 1559/2007 dictado a consecuencia de que la Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico (ICCAT) adoptó la Recomendación 2006(05) con el fin de establecer un Plan de recuperación de 15 años para el atún rojo en el Atlántico oriental y el Mediterráneo. Las limitaciones de las capturas sobre la base de los máximos que se señalan en dicho Reglamento comunitario suponen, claramente, una importante limitación que tiene repercusiones sobre las empresas que se dedicaban a esta actividad pesquera de modo previo a imponerse estas restricciones y esas limitaciones cabe razonablemente pensar que tengan trascendencia para los fondos públicos que deberán emplearse en relación al mantenimiento del sector de la pesca del atún rojo.

Solo la aportación del correspondiente informe económico ó la existencia de un informe que explicara que la Orden Ministerial impugnada carece de todo coste económico habrían permitido a esta Sala considerar que la Orden se ha dictado cumpliendo la legalidad vigente en relación al procedimiento de elaboración y, por el contrario , dicha falta obliga a la estimación del recurso.

SAN de 18 de febrero de 2010 ( Rec. 365/2008 ) que asimismo razona sobre la exigencia de que exista el informe de impacto por razón de género, en los siguientes términos: La exposición de motivos de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno , en relación a la cuestión de la exigencia del informe sobre el impacto de genero justifica su exigencia sobre la base de los siguientes argumentos: Por otro lado, la Comisión de la Unión Europea ante la constatación de que decisiones políticas que, en principio, parecen no sexistas, pueden tener un diferente impacto en las mujeres y en los hombres, a pesar de que dicha consecuencia ni estuviera prevista ni se deseara, aprobó una comunicación sobre la transversalidad «mainstreaming» como un primer paso hacia la realización del compromiso de la Unión Europea de integrar la perspectiva de género en el conjunto de las políticas comunitarias y elaboró una «Guía para la Evaluación del Impacto en Función del Género» diseñada para proyectarse en el seno de la Comisión con objeto de evitar consecuencias negativas no intencionales que favorezcan situaciones de discriminación y para mejorar la calidad y la eficacia de las políticas comunitarias.

Téngase en cuenta que uno de los motivos de impugnación es que la Orden prevé que la asignación de cuotas se establezca para cada flota de los distintos grupos incluidos en el censo tomando en consideración en un 40% el criterio de empleo y dependencia de la pesquería específica de atún rojo, en función del número de empleos dependientes multiplicado por los meses de dependencia de cada flota o arte de pesca. A esta Sala no le cabe duda de que en dicha valoración se debería haber incluido alguna referencia a la influencia que la distribución de género pudiera tener en dicha cuestión.

Otra cosa hubiera exigido que la Administración hubiera informado que, por razones que no se han aportado a esta Sala en el escrito de contestación del Sr. Abogado del Estado , dadas las peculiaridades del sector, no existía influencia de la distribución de género, pero, en principio, tal falta de influencia no parece razonable. En cualquier caso, no se olvide que el informe sobre el impacto de género debe ser incorporado "en todo caso" tal como resulta del artículo 24 de la Ley 50/1997 .

Omisiones ambas obligan a estimar la demanda y a anular la Resolución objeto de recurso.

QUINTO.- En aplicación de lo previsto en el artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa , esta Sentencia deberá publicarse en el BOE.

Sin que a tenor de lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa proceda hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Que estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la asociación " Organización de Productores Pesqueros de Almadraba", contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos anular la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino ARM 1244/2008, de 29 de Abril, por la que se regula la pesquería del atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo por ser contraria al ordenamiento jurídico, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Publíquese esta Sentencia en el BOE.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y fallamos .

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL