Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 370/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintitres de junio de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso

administrativo número 370/2010 interpuesto por D. Oscar , D. Segundo , D.

Jose Daniel , Dª Carmen , Dª Eufrasia , Dª Leonor , D. Abelardo , Dª Piedad , Dª Violeta , D.

Bienvenido , D. Edemiro , D. Fructuoso , D. Jacinto , Dª Camila , D. Millán , D. Rosendo ,

D. Jose Antonio , D. Juan Carlos , D. Ambrosio , D.

Casiano , D. Eloy , Dª Isidora , D. Gustavo , Dª Palmira , Dª Valle , D. Mariano , D. Roberto , D. Vidal , Dª Candelaria , D. Pedro Antonio , Dª Evangelina , D. Baldomero , D. Damaso , D.

Felipe , D. Inocencio , D. Martin , Dª Natividad , D. Santiago , D. Carlos Manuel , Dª Zaira , D.

Miguel Ángel , D. Belarmino , Dª Belen , D.

Eleuterio , Dª Esmeralda , Dª Lorena , D.

Herminio , D. Leopoldo , D. Primitivo , D. Victoriano , D. Jesus Miguel , Dª Tamara , D. Avelino , D.

David , Dª Ariadna , D. Germán , Dª

Estrella , Dª Magdalena , D. Matías , Dª

Sandra , D. Sergio , Dª Aida , D. Luis Antonio , D. Alfonso , D. Carmelo , D. Eusebio , D.

Ignacio , D. Mauricio , Dª Eugenia , D Saturnino , D. Carlos Daniel , D. Alejandro , representados por la Procuradora Sra.

García Martín contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 12 de marzo de 2010

dictada en el procedimiento TD/001165/2009; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida

por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo ante esta Sala de lo contencioso Administrativo de la audiencia Nacional y turnado a esta sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte Sentencia por la que se anule el acto impugnado y confirme la Resolución estimatoria dictada por silencio Administrativo positivo de la reclamación de tutela del Derecho de acceso presentada ante la AEPD el día 24/04/2009; declarando la obligación de la administración demandada de requerir al responsable del fichero para que, en los diez días siguientes a la notificación haga efectivo el ejercicio de los Derechos objeto de tutela.

Subsidiariamente , se dicte Sentencia por la que se anule la Resolución impugnada, estimando la reclamación de tutela del Derecho de acceso formulada por los recurrentes, declarando la obligación de la Administración demandada de requerir al responsable del fichero para que en el plazo de 10 días siguiente a la notificación haga efectivo el ejercicio de los Derechos objeto de tutela.

Por último y también subsidiariamente , se dicte sentencia por la que se anule la Resolución impugnada, declarando la obligación de la AEPD de retrotraer las actuaciones y dictar una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada en vía administrativa.

SEGUNDO.- El abogado del estado , en su escrito de contestación a la demanda , tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho qué consideró aplicables, postuló una Sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto o, subsidiariamente estimándolo parcialmente con retroacción de actuaciones para que se dicte una Resolución sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba y practicada la admitida, se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2011 , en que tuvo lugar.

La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO .

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 12 de marzo de 2010 dictada en el procedimiento TD/001165/2009, que estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por D. Carlos Daniel contra la Resolución de 10 de noviembre 2009.

Dicha Resolución de 10 de noviembre 2009 inadmite la reclamación de tutela de Derechos formulada por el Sr. Carlos Daniel y 104 más (CIG Casa Sindical) contra Grupo Ba Glass S.A. y Vidriera del Atlántico S.A. argumentando que los Derechos de acceso son personalísimos y serán ejercitados por el afectado, de manera individual y en este caso 105 personas se dirigieron de forma conjunta ejercitando el Derecho de acceso ante el Grupo Ba Glas S.A. y Vidriera del Atlántico S.A. Además hace referencia la citada Resolución a las características singulares que el ejercicio del Derecho de acceso reviste en el ámbito de video vigilancia.

La Resolución aquí impugnada estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la de 10 de noviembre de 2009 en el sentido de proceder a la apertura de un procedimiento de tutela de Derechos en nombre del Sr. Carlos Daniel contra las entidades Grupo Ba Glass, S.A. y Vidriera Atlántico S.A., no respecto del resto de las personas en nombre de las cuales también formuló dicho Sr la solicitud de acceso ante las citadas empresas y ante la AEPD. Argumenta la citada Resolución 12 de marzo de 2010 que si bien el artículo 23.2 c) del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por RD 1720/2007, determina como excepción al ejercicio de un Derecho por el propio afectado titular del dato, que también podrá ejercitarse a través de representante voluntario expresamente designado para el ejercicio del Derecho, sin embargo en este caso el Sr Carlos Daniel no ostentaba poder de representación expreso para el ejercicio de un Derecho concreto sino un poder general para pleitos. Respecto a lo alegado por el recurrente en el sentido de que la reclamación debe entenderse estimada por silencio positivo, al amparo del artículo 118 del citado Reglamento de desarrollo de la LOPD , señala la Resolución aquí impugnada que la Administración en su actuación debe respetar el principio de legalidad de tal forma que las resoluciones que se dicten aunque sean presuntas no sean contrarias al ordenamiento jurídico y otorguen a los ciudadanos Derechos y facultades cuando no reúnan los requisitos para ello.

SEGUNDO.- La actora alega, en esencia, que los demandantes unos fueron integrantes del Comité de Huelga de trabajadores convocada en la empresa Vidriera del Atlántico S.A., perteneciente al Grupo Ba Glass S.A. y otros trabajadores de dicha entidad y que el 1 de marzo de 2009 el Sr. Carlos Daniel en nombre propio y de 99 trabajadores de la empresa, dirigió escrito a dichas entidades solicitando el acceso a las grabaciones de imagen y sonido en las que figurasen los ejercientes del Derecho de huelga que pudiesen haber tomado dichas empresas en las cinco convocatorias de huelga materializadas desde el mes de enero hasta el 1 marzo de 2009, por medio de los sistemas de video-vigilancia dispuestos en la factoría de Xinzo de Limia. Al no haber recibido respuesta a dicha solicitud de acceso se presentó escrito de reclamación de tutela por Derecho de acceso ante la AEPD con fecha de entrada 29 de abril de 2009.

Como motivos de impugnación esgrime los siguientes: a) anulabilidad del acto Administrativo por contravención de los artículos 43.3. a), 43.4 de la LRJPAC así como de los artículos 18.3 LOPD y 118 RD 1720/2007 ; b) subsidiariamente , anulabilidad del acto impugnado por ausencia de motivación y c) también con carácter subsidiario, anulabilidad por variación sustancial de la fundamentación jurídica.

Frente a dicha pretensión opone la Abogacía del estado que para que opere el silencio debe constar ineludiblemente un requisito previo necesario, que esté debidamente constituida la relación procedimental desde el punto de vista subjetivo, es decir, el interesado debe actuar en su propio nombre y Derecho o bien acreditando una representación con poder suficiente, circunstancia ésta que no concurre en las presentes actuaciones, en las que no existe un poder especial, sino que se intenta conferir representación mediante un poder general para pleitos para la realización de un acto personalísimo, lo cual es insuficiente. En todo caso , de estimarse subsanable, que no lo es, el defecto procedimental invocado, el pronunciamiento anulatorio solo debería conllevar la retroacción de actuaciones al momento de la omisión del trámite de subsanación para proceder a la apertura de un procedimiento de tutela de Derechos con las personas que acrediten representación suficiente.

TERCERO.- Aduce la demandante como primer y fundamental motivo de impugnación, que al haberse dictado y notificado la Resolución de 10 de noviembre 2009 , con posterioridad al transcurso del plazo de seis meses, la reclamación de tutela debe entenderse estimada por silencio positivo a tenor de lo establecido en cuanto a plazo y efectos del silencio, en el artículo 18 LOPD y 118 del Reglamento de su desarrollo aprobado por Real decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. Cita el artículo 44.3 .a) LRJPA y señala que la Administración no puede desconocer ese acto Administrativo , no resultando ajustado a la normativa una Resolución opuesta al silencio positivo sin acudir a los mecanismos ordinarios de la revisión de oficio, invoca en ese sentido el artículo 44.4 LRJPAC en cuanto señala que la Resolución expresa posterior a la producción del acto por silencio positivo sólo podrá ser confirmatoria del mismo. Cita la SAN, Sec. 1ª, de 3 de diciembre de 2009 que anuló la Resolución expresa negativa de la AEPD al haber sido dictada tras seis meses desde que había entrado en la AEPD la reclamación en materia de tutela de Derechos.

La cuestión suscitada es sustancialmente idéntica a la planteada en el Rec. 528/2009, en el que recayó la sentencia de 3 diciembre 2009 citada en la demanda y en otros recursos posteriores Rec. 529/200, 162/2010 etc , en los que han recaído las SSAN de 21 de enero 2010 y 18 de marzo 2011, por lo que no cabe sino remitirnos al criterio de la Sala, expuesto en dichas Sentencias.

El artículo 118 del reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por RD 1720/2007 establece que: 1. El plazo máximo para dictar y notificar Resolución en el procedimiento de tutela de Derechos será de seis meses , a contar desde la fecha de entrada en la Agencia Española de Protección de Datos de la reclamación del afectado o afectados. 2. Si en dicho plazo no se hubiese dictado y notificado Resolución expresa , el afectado podrá considerar estimada su reclamación por silencio Administrativo positivo.

En el caso de autos es un hecho incuestionado que D. Carlos Daniel, presentó en nombre propio y de otras personas , como así lo había hecho en vía administrativa, con la cobertura de poder notarialmente otorgado a su favor, solicitud de tutela de Derechos que tuvo entrada en la AEPD en fecha 29 de abril de 2009 y la Resolución de 10 de noviembre 2009 se le notificó en fecha 18 de noviembre 2009 -folio 299 del expediente-.

Efectivamente, lleva razón la recurrente al indicar que, al hallarnos ante un procedimiento de tutela de Derechos, el plazo máximo en que debe dictarse la Resolución expresa es de seis meses, a contar desde la fecha de entrada en la AEPD de la reclamación del afectado (artículo 18.3 de la LOPD ).

Plazo de duración del procedimiento que, sin ninguna otra matización , planteaba la importante controversia de cuál era la eficacia de la Resolución presunta de la Administración, si no resolvía en el indicado plazo, pero que en la actualidad ha sido resuelta por el artículo 118.2 del R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, al establecer que si en dicho plazo de seis meses no se dicta y notifica la Resolución expresa, el afectado podrá considerar estimada su reclamación por silencio Administrativo positivo.

Nos hallamos, por tanto, ante un supuesto de silencio Administrativo positivo , cuyos efectos jurídicos requieren traer a colación la regulación que del mismo actualmente se contiene en la LRJPAC, tras la modificación llevada a cabo por la Ley 4/1999 .

Así, el Art. 42 de La citada Ley 30/1992 impone a la Administración la obligación de:dictar Resolución expresa en todos los procedimientos y notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, y el Art. 43 de la misma LRJPAC que en concreto se ocupa del silencio Administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, dispone en su apartado 1 que: "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado Resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio Administrativo, según proceda, sin perjuicio de la Resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo" . Por lo que queda claro que incumplida por la Administración su obligación de dictar Resolución expresa , y vencido o transcurrido el plazo para dictarla, la ley legitima al interesado para entenderla estimada o desestimada por silencio, según proceda.

Añade el artículo 43.2 de la repetida Ley 30/1992 que:los interesados podrán entender estimadas por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario . De donde se desprende que, con carácter general, el silencio es positivo en todos los casos, salvo que otra cosa resulte de una norma con rango de Ley o de Derecho Comunitario Europeo. Y si bien a continuación la Ley establece excepciones, ninguna de ellas es aplicable al presente supuesto.

Los efectos de dicho silencio positivo se contienen en el artículo 43.3 de la repetida LRJPAC, que preceptúa con meridiana claridad que:la estimación por silencio Administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto Administrativo finalizador del procedimiento. A lo que añade el apartado a) del ordinal 4 del mismo artículo 43 que:En los casos de estimación por silencio Administrativo la Resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

Y ello de conformidad con lo indicado en la propia Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 , que advierte, en cuanto a la eficacia y alcance del silencio, que "...el silencio Administrativo positivo producirá un verdadero acto Administrativo eficaz, que la administración Publica solo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la ley".

Existe asimismo una consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (de la ST.S. 25-2-2009, entre otras), según la cual , la estimación por silencio produce un acto administrativo que pone fin al procedimiento que, además, tiene efectos desde el vencimiento del plazo máximo para resolver y notificar , siendo éste el único momento a tener en cuenta, por cuanto la nueva regulación prescinde de la necesidad de solicitud de certificación para que se produzca efectivamente el silencio positivo, de forma que, con posterioridad al vencimiento del plazo máximo para resolver y para notificar, ya sólo puede dictarse una Resolución expresa que sea confirmatoria del acto producido por silencio (Art. 43.4 a ) LRJAP-PAC).

CUARTO. - Aplicando dicha regulación legal y doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, resulta que la Administración dejó transcurrir el plazo de seis meses que, para dictar Resolución expresa en el procedimiento de tutela de Derechos enjuiciado, impone el meritado artículo 18 de la LOPD, dejando por ello operar al silencio Administrativo positivo a que hace referencia el artículo 118.3 del RD 1720/2007 , en relación con los artículos 43.2, 43.3 y 43.4.a) de la Ley 30/1992, y dictando no obstante una Resolución expresa desestimatoria de la pretensión del recurrente y por ende contraria a dicho sentido positivo del silencio, con fecha de 26 de Octubre de 2009, es decir transcurrido el plazo en el que debió entenderse estimada, por silencio, la solicitud formulada.

Se trata de una Resolución tardía que no confirma el sentido positivo del silencio y que por ende incurre en la causa de anulabilidad prevista en el artículo 63.3 de la repetida Ley 30/1992, pues nos hallamos ante un plazo o término cuya naturaleza impone tal consecuencia, al no ser de índole procesal.

Modo de proceder de la AEPD que implica una revocación ilegal de una Resolución estimatoria tácita anterior , puesto que para tal revocación no tenía más opción que atenerse al procedimiento de revisión de oficio de los actos Administrativos regulado en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, pero lo que en cualquier caso tenía vedado era dictar una Resolución expresa contraria al sentido positivo del silencio, con posterioridad al mismo, tal y como así efectuó.

Alega el abogado del Estado que la relación jurídica procedimental debe estar bien constituida desde un punto de vista subjetivo para que opere el silencio y en el presente caso eso no sucede por cuanto se intenta conferir la representación mediante un poder general para pleitos que es insuficiente para realizar un acto personalísimo que requiere poder especial.

Al respecto hay que señalar que el Sr. Carlos Daniel ejercitó el Derecho de acceso en fecha 1 de enero de 2009, en nombre propio y de terceras personas (trabajadores de la empresa Vidriera del Atlántico S.A.) ante dicha empresa y Grupo Ba Glass S.A, (al que pertenece aquella), en virtud de poderes generales otorgados notarialmente en fechas 10 y 11 de febrero 2009 y posteriormente 72 de aquellos trabajadores han impugnado en su propio nombre en esta vía jurisdiccional la Resolución de la AEPD 12 de marzo de 2010, con lo que vienen a ratificar de forma expresa su voluntad de ejercitar del Derecho de acceso.

Por otra parte, reiterar que nos encontramos ante una Resolución que se dicta cuando ya operado el silencio positivo y que esa resolución expresa no puede dictarse en sentido contrario al del citado silencio positivo.

Por todo ello , procede estimar la demanda y anular la Resolución objeto del presente recurso contencioso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian motivos para una imposición de costas.

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Oscar, D. Segundo, D. Jose Daniel, Dª Carmen , Dª Eufrasia, Dª Leonor, D. Abelardo, Dª Piedad, Dª Violeta, D. Bienvenido, D. Edemiro , D. Fructuoso, D. Jacinto, Dª Camila, D. Millán, D. Rosendo, D. Jose Antonio, D. Juan Carlos, D. Ambrosio, D. Casiano , D. Eloy, Dª Isidora, D. Gustavo, Dª Palmira, Dª Valle, D. Mariano, D. Roberto, D. Vidal , Dª Candelaria, D. Pedro Antonio , Dª Evangelina, D. Baldomero, D. Damaso , D. Felipe, D. Inocencio, D. Martin, Dª Natividad, D. Santiago, D. Carlos Manuel, Dª Zaira, D. Miguel Ángel, D. Belarmino , Dª Belen, D. Eleuterio, Dª Esmeralda, Dª Lorena, D. Herminio, D. Leopoldo, D. Primitivo , D. Victoriano, D. Jesus Miguel , Dª Tamara, D. Avelino, D. David, Dª Ariadna , D. Germán, Dª Estrella, Dª Magdalena, D. Matías, Dª Sandra, D. Sergio , Dª Aida, D. Luis Antonio, D. Alfonso , D. Carmelo, D. Eusebio, D. Ignacio, D. Mauricio, Dª Eugenia , D. Saturnino , D. Carlos Daniel, D. Alejandro, representados por la Procuradora Sra. García Martín contra la Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 12 de marzo de 2010 dictada en el procedimiento TD/001165/2009, resolución que se anula al igual que la 12 de marzo de 2010 respecto de los aquí recurrentes , debiendo procederse por la Agencia Española de Protección de Datos y respecto de ellos a la apertura de un procedimiento de Tutela de Derechos contra las entidades Vidriera del Atlántico S.A. y Grupo Ba Glass S.A. sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Resolución a las partes con indicación de que cabe contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL