Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 44/2011 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a trece de septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de laSala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número44/2011interpuesto porFERROVIAL AGROMÁN S.A.yCADAGUA S.A. (UTE GUILLAREI)representada por el Procurador Sr. Banjul de Antonio, frente a la desestimación por silencio del Ministerio de Medio Ambiente del recurso interpuesto contra la resolución de fecha 16 de noviembre de 2009; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso Contencioso-administrativo fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare el derecho de la recurrente a la actualización de los precios de las obras 'Proyecto Complementario Nº 1 de las obras de construcción de la Estación Depuradora de Aguas Residuales de Guillarei T/M de Porriño (Pontevedra)', aplicando los índices del mes de noviembre de 2006 y consecuentemente se practique y se abone la liquidación de las mismas en esos términos, más los intereses de demora generados por retraso en el abono de dicha liquidación hasta su completo pago y, en consecuencia, condene a la Administración a su abono, con condena a los intereses legales de la cantidad líquida reclamada y costas del procedimiento.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demandas, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

TERCERO.-Recibido el recuso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 12 de septiembre de 2012.

La cuantía del recurso se ha fijado en 195.818,76 €.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª. LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por Ferrovial Agromán S.A. y Cadagua S.A (UTE Guillarei) la desestimación por silencio del Ministerio de Medio Ambiente del recurso interpuesto contra la resolución de fecha 16 de noviembre de 2009, que aprueba la liquidación de la obra de 'Proyecto Complementario Nº 1 de las obras de construcción de la Estación Depuradora de Aguas Residuales de Guillarei, saneamiento general de la cuenca del Río Louro T/M de Porriño (Pontevedra), clave de obra o1.336-285/2A11'.

La recurrente efectúa en apoyo de su pretensión impugnatoria los siguientes alegatos:

El citado Proyecto de Obras Complementarias le fue adjudicado, por el procedimiento negociado sin publicidad, el 17 de noviembre de 2006 y el contrato de obras se firmó el 29 de noviembre de 2006, siendo la obra ejecutada y recibida de conformidad el 23 de abril de 2008. El contrato de obras se rige por el TRLCAP aprobado por Relegislativo 2/2000, siendo de aplicación los artículos 104.3 y 141.d) TRLCAP

En el Pliego de Cláusulas Administrativas, cláusula 1.3, se establecía en cuanto a la fijación del precio, que sobre los precios del contrato principal se realizaría la actualización correspondiente, mediante un coeficiente que engloba las revisiones de precio acordadas para el contrato principal (de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103 y siguientes del TRLCAP) y el coeficiente de adjudicación del mismo según se detalla en el Anexo 1. Anexo en el que se indica que la formula de revisión de precios sería la número 9 y que los últimos índices publicados eran los del mes de septiembre de 2005, aplicándose dichos índices, cuando se debería haber aplicado el índice correspondiente al mes de noviembre de 2006 que es cuando se produjo la adjudicación, ex artículo 104.3 en relación con el 141.d) del TRLCAP.

Si bien la Administración a fecha de adjudicación del contrato, cumplió la norma aplicando los últimos índices publicados, no lo hizo a la hora de la liquidación del contrato, pues en ese momento ya conocía los índices vigentes a la fecha de la adjudicación del contrato, no habiendo incorporado en la liquidación el importe correspondiente a la diferencia existente entre el importe del presupuesto según los índices de septiembre de 2005 y el presupuesto actualizado según los índices de noviembre de 2006, que cifra en 176.722,97 €, reclamando esa diferencia. Cita en su amparo el Dictamen 6/95, de 22 de marzo de 1995, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y el Dictamen del Consejo de Estado de 15 de marzo de 2002.

La cláusula del contrato en la que se establece el precio de adjudicación de las Obras Complementarias debe reputarse nula, al haberse fijado de forma contraria a la Ley (artículo 104.3 en relación con el 141.d) del TRLCAP citados) sin la actualización de la revisión de precios.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y 147 del TRLCAP procede el abono del interés legal incrementado en 1,5 puntos hasta su completo pago, en concepto de intereses moratorios. Además reclama, al amparo del 1109 del Código Civil , los intereses de demora de las cantidades devengadas en concepto de intereses de demora.

El Abogado del Estado, en el escrito de contestación a la demanda, opone en primer lugar la inadmisibilidad del recurso al deducirse contra un acto firme y por tanto inimpugnable, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en relación con el artículo 69 c) de la misma.

Subsidiariamente considera que procede la desestimación del recurso por cuanto la contratista no hizo durante toda la ejecución del contrato manifestación u objeción alguna sobre el importe que debía serle satisfecho como precio de la obra, no formulando reserva alguna a la liquidación practicada, citando varias sentencias de esta Sala.

SEGUNDO.-Se va a analizar en primer lugar, por razones de orden procesal, la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo opuesta por el Abogado del Estado, con base en que el acto impugnado es firme y en consecuencia inimpugnable ex artículo 28 en relación con el artículo 69 c) ambos de la Ley de la Jurisdicción . Esgrime al respecto, que el objeto del recurso lo constituye la resolución de 16 de noviembre de 2009 que aprobó la liquidación definitiva de la obra por un importe de 4.752.412,85 €. Sin embargo la impugnación de dicha liquidación no se produjo hasta el 7 de abril 2010, una vez que aquella devino firme, trasladándose esta firmeza a los actos que sean mera reproducción de aquella resolución, como ocurre con la desestimación por silencio de la pretensión impugnatoria frente a la misma.

La parte actora entiende que no concurre dicha causa de inadmisibilidad argumentando el respecto en el escrito de conclusiones que sólo se le notificó la aprobación de la liquidación sin aportar la resolución de fecha 16 de noviembre de 2009, como exige el artículo 58 LRJPAC y además no consta en el expediente la fecha de notificación de la citada liquidación.

Efectivamente, del examen del expediente se desprende que no figura en el mismo la fecha en que se notificó a la recurrente la resolución de fecha 16 de noviembre de 2009, sin que en periodo probatorio se haya acreditado dicha circunstancia por la Administración demandada. Por tanto, no constando acreditada la fecha de la notificación que es de la que hay que partir para el cómputo del plazo del recurso, y tomando en consideración que las causas de inadmisibilidad deben interpretarse pro actione o de la forma más favorable al derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC de 16 de septiembre de 1997 , por todas) procede desestimar dicha causa de inadmisibilidad y entrar en el análisis del recurso.

TERCERO.-Es un hecho acreditado y no cuestionado por la actora, que suscribió, en fecha 29 de noviembre de 2006, un contrato para la ejecución de un Proyecto Complementario nº 1 de las obras de construcción de la Estación Depuradora de Aguas Residuales de Guillarei T/M de Porriño (Pontevedra) por un precio de 4.345.452,96 €, sin realizar objeción ni salvedad alguna. También consta que la cláusula 1.3 'Presupuesto del contrato' del Pliego de Cláusulas Particulares, se establece que dicho presupuesto se ha obtenido a partir de los precios de las unidades de obra del contrato principal o, en su caso, de los que han sido fijados contradictoriamente con el contratista, justificados y valorados con criterios análogos a los utilizados para la confección de aquellos. Añadiendo, que en ambos casos, para la fijación del precio del contrato, se realizará la actualización correspondiente, mediante un coeficiente que engloba las revisiones de precios acordadas para el contrato principal (de acuerdo con lo dispuesto e el artículo 103 y siguientes del TRLCAP) y el coeficiente de adjudicación del mismo, según se detalla en el Anejo Número 1 de dicho Pliego.

El citado Anejo 1 'Actualización de los precios del contrato, sobre los contemplados en el proyecto de obras complementarias aprobado por la Administración,' relaciona el presupuesto de ejecución de la Obra Complementaria Nº 1, el coeficiente de adjudicación de la obra principal, la fórmula de revisión de precios aplicable a la obra principal (Fórmula tipo nº 9 de las vigentes) y los últimos índices publicados (septiembre de 2005) y con esos parámetros, se obtiene el presupuesto liquido de ejecución por contrata actualizado 4.345.452,96 €. Es decir, la parte recurrente conocía la forma en que se había fijado el precio del Proyecto Complementario, actualizando los precios del contrato principal con coeficientes de actualización obtenidos mediante la aplicación de los últimos índices publicados, según se detallaba con total claridad en el citado Anexo del Pliego y que en el contrato manifestaba conocer y aceptar (cláusula primera), suscribiendo el contrato sin realizar salvedad alguna y sin prever actualización alguna del precio cierto en él fijado.

Cabe recordar, que conforme a lo dispuesto en el artículos 53 y 54 del TRLCAP, los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados, debiendo ser formalizados en documento administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación.

Por otra parte, la forma en que se fijó el precio de las obras del Proyecto Complementario no contraviene el artículo 141.d) del TRLCA invocado por la actora que, como ya se ha dicho, partió de los precios del contrato principal actualizados conforme a la fórmula polinómica de revisión de precios del contrato principal (el de obras complementarias es sin revisión de precios) aplicando los últimos índices conocidos. En consecuencia, se trata de un contrato valido en que se ha fijado un precio cierto (como exige el artículo 14 TRLCAP), que ha sido aceptado por la contratista siendo consciente de lo que firmaba sin reserva ni salvedad, por lo que no puede ahora, al efectuarse la liquidación del contrato, plantear una cuestión que debería haber suscitado al momento de la adjudicación o de la celebración del contrato si no estaba conforme con el precio establecido o con la forma de fijación del mismo.

Criterio el expuesto, que es el seguido por el Tribunal Supremo en supuestos similares. En este sentido cabe citar la reciente STS, de 6 de octubre de 2011 (Rec. 796/20089)que versa sobre un supuesto, al igual que el presente, en el que el precio de las obras de un proyecto complementario se había fijado aplicando la fórmula de revisión del contrato principal y los últimos índices conocidos, publicándose con posterioridad los correspondientes a la fecha de la adjudicación, reclamándose también la diferencia resultante entre la aplicación de unos y otros índices, sin haberse hecho tampoco objeción ni salvedad alguna al precio fijado en el contrato. Señala el Alto Tribunal en la citada sentencia que 'En todo caso, la entidad contratista era perfectamente consciente de lo que firmaba sin que pueda sustituir una actuación encaminada a cambiar un acto propio, que en este caso no resulta estimable, pese a su formulación en el motivo quinto del recurso, alegando razones de legalidad que debió oponer al suscribir el contrato y que ahora se suscita como cuestión nueva'.

También cabe hacer referencia a las SSTS de 29 de abril 2008 (Rec. 4070/2006) y3 de febrero de 2010 (Rec. 144/2007)que ya habían seguido el citado criterio al manifestarse la expresa conformidad de la recurrente, en los trámites del expediente de contratación y en el contrato del mismo, sobre el precio determinado a que quedaba sujeta la ejecución de las obras complementarias y a partir del artículo 141.d) del Real Decreto Legislativo 2/2000 , si los términos del contrato son claros, deviene ilícita toda extemporánea discrepancia que sobre el precio convenido exteriorice la adjudicataria en momento posterior a la liquidación de aquél.

Por todo lo cual y en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada procede la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se aprecian motivos para efectuar una expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAR

el recurso contencioso-administrativo interpuesto porFERROVIAL AGROMÁN S.A.yCADAGUA S.A. (UTE GUILLAREI)representada por el Procurador Sr. Banjul de Antonio, frente a la desestimación por silencio del Ministerio de Medio Ambiente del recurso interpuesto contra la resolución de fecha 16 de noviembre de 2009; sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL