Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 458/2010 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a cinco de julio de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 458/2010 interpuesto por la entidadFRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.representada por la Procuradora María Susana Sánchez García frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 28 de abril de 2010 que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 2 de marzo e imponer la sanción de 60.101,21 euros, por infracción de lo dispuesto en el articulo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD , infracción tipificada como grave en el articulo 44.3.d) de la misma Ley . Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 29 de junio de 2010, acordándose por providencia de 22 de abril siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2011 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictarasentencia estimatoria en la que se declare la invalidez de los citados actos, con arreglo a los fundamentos jurídicos de este escrito de demanda.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 3 de enero de 2011 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Solicitado inicialmente el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 9 de febrero de 2012, no se propuso sin embargo medio probatorio alguno.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 4 de julio de 2012, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por France Telecom SA frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 28 de abril de 2010 que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 2 de marzo e imponer la sanción de 60.101,21 euros, por infracción de lo dispuesto en el articulo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD , infracción tipificada como grave en el articulo 44.3.d) de la misma Ley .

Resoluciones que declaran como principales hechos probados los que se exponen a continuación:

1º.Con fecha 12/07/2007 se recibió en la Agencia Española de Protección de Datos la denuncia de D. Ildefonso contra France Telecom España, S.A. por la inclusión de sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial y crédito 'Asnef' por una deuda correspondiente a una factura de fecha 12/02/2007 por importe de 179,00 euros, que incluye una penalización por incumplimiento de compromiso de permanencia que es improcedente.

(...) 3º.En los ficheros de France Telecom España, S.A. figura activado el siguiente servicio de telefonía asociado a los datos de D. Ildefonso :

Servicio: Contrato telefonía móvil

Teléfono: NUM000

Fecha alta: 19/07/2004

Fecha baja: 02/02/2007.

4º.En los ficheros de France Telecom España, S.A. figura impagada por D. Ildefonso la factura de 12/02/2007, por importe de 179,00 euros.

5º.Con objeto de acreditar la penalización aplicada, France Telecom ha aportado una impresión ilegible de pantalla de sus sistemas.

6º.En el fichero de solvencia patrimonial y crédito 'Asnef'ha figurado una incidencia a nombre de D. Ildefonso , a instancia de France Telecom, del 05/06/2007 al 28/12/2007; por un importe de 179,00 euros.

7º. Con fecha 24/10/2007, el Colegio Arbitral de la Junta Arbitral Regional de Consumo de la Comunidad de Madrid pronuncio el laudo siguiente: 'Acuerda estimar la pretensión del reclamante, por lo que la empresa reclamada procederá a anular la factura de febrero de 2007 por importe de 174,29 €, IVA incluido, dado que no consta acreditado por parte de Orange que se firmara un nuevo contrato ni se adquiriera un nuevo terminal acogiéndose al Plan Renove en Octubre de 2005, por lo que el reclamante ha cumplido el periodo de permanencia y no procede el pago de ningún cargo por baja anticipada. Así mismo, la empresa reclamada procederá a realizar los trámites oportunos para la retirada de datos del reclamante de cualquier archivo o listado de impagados en el que hubieran sido incluidos, dado que no existe deuda pendiente de pago.

8º.En los registros de France Telecom España, S.A. figura una anotación del laudo efectuada con fecha 15/11/2007.

SEGUNDO.Argumenta en primer término la demanda la falta de competencia de la AEPD para el conocimiento del asunto, dada la naturaleza esencialmente civil de la controversia suscitada, tomando en consideración que la inclusión en el fichero de morosidad deriva de una cuestión civil, cual es si la deuda era o no correcta.

Frente a dicha argumentación ha de traerse a colación, de un lado, lo preceptuado en el articulo 4 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción , a cuyo tenor la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con el recurso, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados Internacionales, sin que la decisión que se pronuncie produzca efectos fuera del proceso en que se dicte, pronunciándose, en el mismo sentido, el artículo 10.2 de la LOPJ .

Por tanto, y como hemos manifestado, entre otras, en las SSAN 11-6-2009, Rec. 508/2009 , y 31-3-2011 Rec 28/2010 , la norma general es que el orden jurisdiccional administrativo puede y debe conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando sea necesario para la correcta resolución del objeto procesal principal.

Por otra parte indicar que con independencia de tal controversia civil que, relacionada con los hechos ahora enjuiciados, haya podido existir entre las partes, lo cierto es que corresponde a la AEPD, a tenor del artículo 37.a) LOPD y según ha reiterado también esta Sala, velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, así como ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII ( Art. 37.g). Procedimiento sancionador que se inicia siempre de oficio, en el caso de la supuesta comisión de alguna de las infracciones reguladas en dicho Titulo VII, entre ellas, y en cuanto uno de los principios esenciales en la materia de protección de datos , una eventual vulneración del principio de calidad del dato del artículo 4.3 de dicha LOPD .

TERCERO.Se aduce en segundo término en la demanda la prescripción de la infracción, por haber transcurridoun plazo superior a dos años desde que los datos personales del denunciante accedieron al Asnef (el 5-6-2007) y hasta que se notifica el Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador (el 14-9-2009).

A tal efecto se desprende del Art. 47 LOPD que las infracciones graves, como la imputada a la entidad actora, prescriben a los dos años, plazo de prescripción que comenzará a contar desde el día en que la infracción se hubiera cometido y que sólo se interrumpe con la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador.

Frente al cómputo que de tal plazo efectúa France Telecom, indicar que la infracción por la que ha sido sancionada es la del principio de calidad del dato del articulo 4.3 LOPD , la cual, según esta Sala ha mantenido con reiteración ( SAN 22-4-2010, Rec. 368/2009 , entre otras muchas) y puesto que lo que se sanciona es la inclusión indebida de datos personales en ficheros de morosidad, participa de la naturaleza propia de las denominadas infracciones continuadas, en las que su consumación se proyecta en el tiempo más allá del hecho inicial consistente en el acceso del dato personal al fichero de solvencia patrimonial, extendiéndose durante todo el periodo en el que el dato inexacto permanece registrado sin haber cumplido las previsiones impuestas legalmente.

En consecuencia, y puesto que dicha inclusión del afectado en el fichero de morosidad se mantuvo hasta el 28-12-2007, según ha sido acreditado en autos, habiéndose notificado el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador a France Telecom el 14-9- 2009, el presente procedimiento sancionador no puede considerarse prescrito.

CUARTO.La caducidad de procedimiento de actuaciones previas de investigación y, como consecuencia de ello, que tales actuaciones previas no puede constituir la prueba de cargo de los hechos, que igualmente se esgrime en la demanda, ha de ser igualmente rechazada.

Aunque es cierto que esta misma Sala y Sección, en la SAN de 17-10-2007 (Rec. 180/2006 ) consideró, a tenor del importante lapso temporal de paralización de las repetidas actuaciones previas que allí se produjo, que había habido una utilización fraudulenta de las mismas, lo que implicaba un supuesto de Fraude de Ley ( articulo 6.4 del Código Civil ), por pretender burlar la aplicación del Art. 42.2 de la Ley 30/1992 , usando tal solicitud de información para, con ella, evitar la caducidad del expediente sancionador. También es cierto que con posterioridad, mediante una consolidada y reiterada doctrina seguida a partir de la SAN de 19-11-2008 (Rec. 90.2008), en las SSAN 22-4-2009 Rec. 432/2008 , 2-6-09 Rec. 548/2008 y 9-7-2009 Rec. 227/2008 , entre otras muchas, y una vez acreditado por el Abogado del Estado el importantísimo aumento del volumen de trabajo en la AEPD, a través de la documentación adjuntada con la contestación a la demanda, esta Sala ha considerado que quiebra uno de los elementos básicos para entender incardinable el supuesto en el articulo 6.4 del Código Civil .

Ello por haber quedado probado que concurre un motivo que, si bien no justifica tal paralización de la fase previa, si al menos excluye que pueda conceptuarse la misma como un supuesto de Fraude de Ley, al no ser posible sostener, dado el llamativo incremento del número de asuntos registrados y resueltos por la AEPD, que la demora y paralización, y en definitiva la repetida prolongación de la duración de tales actuaciones preliminares, responda a la intención antijurídica de evitar la caducidad del expediente sancionador.

Así pues, y como a efectos del cómputo de dicha caducidad, y según doctrina consolidada de esta Sala constituye eldies a quoel del Acuerdo de incoación del expediente ( Art. 42.3.a) de la Ley 30/1992 ), y no las 'actuaciones previas', y constituye eldies ad quemdel mismo cómputo, no aquél en que se dicta la resolución sancionadora, sino el de notificación de la misma, en el presente caso tal Acuerdo de inicio fue dictado con fecha de 9 de septiembre de 2009 y la resolución sancionadora se notificó a la entidad recurrente el 4 de marzo de 2010, por lo que entre uno y otro día no transcurrió el plazo superior a seis meses que, para apreciar dicha caducidad, exige la normativa específica de aplicación.

Sin que tampoco resulte de aplicación el plazo máximo de doce meses de duración que el artículo 122 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , prevé en la actualidad para dichas 'actuaciones previas', en contra de lo argumentado en la demanda, tomando en consideración que tal norma reglamentaria solo es de aplicación a actuaciones iniciadas con posterioridad a su entrada en vigor (es decir, a partir del 19 de abril de 2008) y en el presente caso la denuncia ante la Agencia fue presentada el 12-7-2007.

QUINTO.Entrando ya en el examen del fondo de la controversia, el presente recurso contencioso-administrativo se dirige frente a la sanción de 60.101,21 euros impuesta a France Telecom España SA por la comisión de una infracción del Art. 44.3.d) LOPD , que sancionaba como falta grave 'Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en al presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituyan infracción muy grave'.

Infracción del artículo 44.3.d) que se relaciona en el presente caso con el principio recogido en el artículo 4 apartado 3 de la misma LOPD , a cuyo tenor:Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y también con el artículo 29 de la LOPD , y todo ello con la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos que indica, en su norma primera, punto 1 ( actual articulo 38 del RLOPD de 2007) que: 'La inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere' el artículo 29 de la LOPD ,'deberá efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada. b) Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación'.Y se añade en el punto 3:'El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común'.

Conforme a ello, lo que se ha de analizar en esta litis, y así se ha efectuado por la AEPD, es exclusivamente si la inclusión de los datos personales del recurrente en el fichero de morosidad era exacta y actual. Y en tal sentido y de las actuaciones practicadas en el expediente y no desvirtuadas mediante prueba alguna en contrario (a pesar de lo argumentado en la demanda), resulta que los datos personales del denunciante figuraron inscritos en el fichero de morosidad, durante un determinado periodo de tiempo, del 5 de junio de 2007 al 28 de diciembre de 2007, por un importe de 179,00 euros, en base a una supuesta deuda que en todo momento ha sido negada por dicho afectado y cuya realidad y certeza, asimismo, ha sido también negada por el Laudo del Colegio Arbitral de la Junta Arbitral Regional de Consumo de la Comunidad de Madrid de 24/10/2007.

Se trata, tal y como se desprende de la resolución combatida, de que la entidad actora incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante, sin que haya quedado acreditado que existiera un compromiso de permanencia pactado y en vigor, que produjera, caso de incumplimiento, la facturación finalmente cargada al mismo en concepto de penalización. Ante el impago por tal afectado de esa facturación indebida, la operadora informó detal deuda incierta al fichero de solvencia ASNEF, todo ello sin que en ningún momento, a lo largo del procedimiento, haya quedado acreditada la vigencia de tal compromiso de permanencia invocado por France Telecom.

SEXTO.Se solicita en la demanda, con carácter subsidiario, la aplicación del artículo 45.5 LOPD considerando que, a tenor de dicho precepto, debe imponerse una multa de 6000 euros tal y como la propia Agencia ha efectuado, respecto de la misma France Telecom, en las resoluciones dictadas en los siguientes procedimientos sancionadores: PS/491/2007, PS/12/2008, PS/120/2008, PS 62/2007, PS/131/2004 Y PS 126/2004, y siempre en base a la adopción de una serie de medidas por parte de dicha entidad actora, que se estima disminuidora de la antijuridicidad de los hechos y/o culpabilidad de la imputada.

Efectivamente establece el articulo 45.5 de la LOPD que 'Si en razón de las circunstancias concurrentes se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que proceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate'. A cuyo tenor esta Sala tiene establecido, en multitud de sentencias, que dicho precepto, que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad ( Art. 131.1 de la Ley 30/1992 ), incluido en el más general de prohibición de exceso, y reconocido por la jurisprudencia como Principio General del Derecho, debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto.

El criterio, por tanto, debe ser de aplicación restrictiva e individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, y tomando en consideración, siempre, que debe exigirse a los recurrentes que acrediten circunstancias de las que resulte una disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad; por lo que no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado articulo 45.5 de la LOPD .

Es cierto, también, que esta misma Sala, en la sentencia 1-10-2008 (Rec. 282/2006 ) admitió la aplicación del articulo 45.5 a instancias de la empresa recurrente aceptando el argumento empleado en aquella demanda (y que viene a ser empleado, de nuevo por la misma en el presente recurso): en definitiva que France Telecom España, S.A., para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos ha establecido mecanismos para garantizar el correcto procedimiento de contratación, entre ellos medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente.

Ahora bien, con posterioridad entendimos que debía reconsiderarse el criterio realizado en tal sentencia de 1-10-2008 por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deduce la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el Art. 45.5.

En este sentido, hemos venido afirmando ( SAN 22-4-2010, Rec. 368/2009 , por todas) que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad.

Debiendo además tomarse en consideración, a estos efectos, la doctrina de esta Sala en supuestos idénticos en que por la misma entidad recurrente se ha solicitado también la aplicación de lo previsto en el mencionado articulo 45.5 LOPD , establecida a partir de, una doctrina reiterada y consolidada en la actualidad ( SAN 22 de abril de 2010, Rec. 368/2009 , entre otras).

SEPTIMO.Considera la Sala procedente confirmar tal sanción aplicable a la infracción cometida por la entidad actora, y conforme al grado inferior, aplicado por la AEPD, más tomando en consideración que durante la tramitación del presente recurso jurisdiccional, y previamente a dictarse esta sentencia, ha sido promulgada la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE ( 5-3-2011), cuya disposición final quincuagésima sexta modifica la LO 15/1999 , concretamente el apartado tres de la misma el articulo 45 de dicha LOPD , en el sentido de que las infracciones graves han de ser sancionadas, ahora con multa de 900 a 40.001 euros.

Cuestión a la que ha de aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo de la sentencia de 9-3-2010 (Rec. 553/2007 ), que a su vez cita la de 15-7-2008 (Rec. 113/2005 ), según la cual es el artículo 9.3 de la Constitución Española , que consagra entre sus principios la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos, el que nos obliga -acontrario sensu- y de oficio a plantearnos la cuestión relativa a la aplicación retroactiva, al supuesto de autos, de la norma sancionadora mas beneficiosa.

Aplicación retroactiva de la norma más favorable que deriva del artículo 128.2 de la Ley 30/1992 cuando señala quelas disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor, que constituye uno de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, como excepción a la regla general del artículo 128.1 que establece la aplicación de las 'disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos'

Procede, por tanto, la aplicación retroactiva de dicha modificación legislativa y, observando el mismo criterio de proporcionalidad aplicado por la AEPD, imponer una multa de 40.001 euros a la infracción grave cometida por France Telecom.

OCTAVO.Razones, las anteriores, que conducen a la estimación parcial del presente recurso, sin que concurran las causas expresadas en el Art. 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de France Telecom SA frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 28 de abril de 2010, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto la cuantía de la sanción impuesta ha de ser reducida a la de 40.001 euros, por las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho sexto, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes indicándoles no cabe contra la misma recurso de casación ante el Tribunal Supremo, Sala 3ª.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL