Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 467/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000467/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05002/2017

Demandante:EDP COMERCIALIZADORA SAU

Procurador:CARLOS MAIRATA LAVIÑA

Letrado:MARÍA CASTAÑO LÁZARO

Demandado:AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 467/2017interpuesto por el Procurador Sr. Mairata Laviña en nombre y representación de la entidad EDP COMERZIALIZADORA SAU, frente a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 3 de julio de 2017 dictada en el PS/00495/2016, que confirma en reposición la resolución de 28 de marzo de 2017; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la inexistencia de infracción y consecuentemente la improcedencia de la imposición de sanción, con devolución a la recurrente del importe de la sanción abonada junto con sus intereses y demás a que haya lugar; subsidiariamente, se estime parcialmente el recurso reduciendo la sanción impuesta en su día por la Agencia Española de Protección de Datos.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Re cibido el recurso a prueba, admitida la documental y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para deliberación y fallo el día 11 de septiembre de 2018 en que tuvo lugar.

La cuantía del recurso se ha fijado en 50 .000 Euros.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 3 de julio de 2017 dictada en el PS/00495/2016, que confirma en reposición la resolución de 28 de marzo de 2017, que impone a la entidad EDP Comercializadora S.A. una sanción de multa de 50.000 €, por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), y con los artículos 38, 39 y 43 del Reglamento de desarrollo de la citada Ley, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha Ley.

Considera la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que dicha entidad ha incurrido en la citada infracción, al haber incluido los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef, sin haberle requerido previamente del pago de la deuda con advertencia de que dicha inclusión podría hacerse en caso de persistir en el impago de la deuda imputada.

SEGUNDO.-De lo actuado se han constado los siguientes Hechos Probados:

1. Con fecha 12 de noviembre de 2015 D. Julio presentó una denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos, contra EDP Comercializadora, Telefónica España, SF Carrefour EFC, Orange, Banco de Santander etc, en la que manifiesta que está incluido en un listado de morosidad sin que nadie le haya notificado ni informado de ésto.

2. Los datos personales del denunciante se incluyeron en el fichero Asnef a instancia de EDP Comercializadora, en septiembre de 2012 por vencimientos impagados desde el 21 de junio de 2012, que posteriormente se fueron actualizando al extenderse los vencimientos impagados hasta el 26 de noviembre de 2013, ascendiendo el importe impagado a fecha 22 de diciembre de 2015, a 757,81 €.

3. EDP Comercializadora, requirió de pago al denunciante mediante carta certificada con acuse de recibo, con advertencia de su inclusión en los ficheros de morosidad caso de impago, previamente a la inclusión de sus datos en el fichero Asnef en septiembre de 2012 y posteriormente con ocasión de los posteriores impagos.

TERCERO.-La parte actora, en línea con lo alegado en el procedimiento sancionador, esgrime que no toda la deuda fue comunicada al fichero Asnef en el momento del alta (26 de septiembre de 2012), sino de forma paulatina, pues como se indica en el documento de Asnef obrante al folio 46 del expediente, no todas las facturas impagadas vencieron en la misma fecha, sino entre el 21/6/2012 al 26/11/2013, por lo que los 757,81 € que se indican como deuda actualizada, no es la cantidad por la que el denunciante fue inicialmente incluido en el fichero.

Aduce, que la inclusión en el fichero Asnef se realizó con todo rigor, cumpliendo todos los requisitos establecidos en el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos, entre ellos el requerimiento previo de pago de la deuda inicial informada al fichero Asnef, recogido por el propio denunciante, al igual que se hizo con las actualizaciones posteriores ante el impago de nuevas facturas, según consta en los acuses de recibo obrantes al expediente, habiendo quedado reflejado en los requerimientos la posibilidad de inclusión de dichos impagos en los ficheros de solvencia patrimonial.

En consecuencia, considera que no cabe apreciar la existencia de la infracción por la que ha sido sancionada.

Pretensión a la que se opone el Abogado del Estado alegando que la entidad recurrente no ha acreditado debidamente la realización de dichos requerimientos previos de pago ni advertencia efectiva al denunciante de inclusión como moroso ya que lo único que aporta son acuses de recibo pero no las cartas con ellos relacionadas.

Señala que un supuesto similar al que nos ocupa fue resuelto en sentido desfavorable por la Sala en la sentencia de 7 de febrero 2017, dictada en el recurso 110/2015.

CUARTO.-La infracción por la que ha sido sancionada la entidad recurrente es la comprendida en el artículo 44.3.c) de la LOPD, que tipifica como infracción grave ' Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.

Y el artículo 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos ' Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el artículo 29 de la citada Ley, que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2. Por su parte, el apartado 4 del citado artículo 29, también citado por la resolución recurrida, dispone que ' sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD, por lo que la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal en los citados ficheros.

Por otra parte, el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (RLOPD), fija los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros, precepto que ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la STS de 15 de julio 2010 (Rec. 23/2008) que anula entre otros apartados, por disconformes a derecho, el último inciso del artículo 38.1.a) y el apartado 2 del citado artículo 38 del RDLOPD.

La redacción del artículo 38 del RDLOPD, tras la aplicación de la citada STS de 15 de julio de 2010, es la siguiente:

1 Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.

Y el artículo 39 del citado RLOPD, sobre 'información previa a la inclusión' a su vez, dispone ' El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término prevenido para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y de crédito, se requiere que la deuda sea cierta y exigible y que haya sido previamente requerida de pago.

QUINTO.-La conducta infractora consiste, según se ha expuesto, en la vulneración del principio de calidad de datos por instar la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero de morosidad Asnef, sin haber llevado a cabo el requerimiento de pago de la deuda con carácter previo a su inclusión en el citado fichero, no cuestionándose la existencia y certeza de la deuda.

Centrándose así la infracción apreciada, en la vulneración del principio de calidad de datos por no haberse cumplido con la exigencia del requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial Asnef, la cuestión que se suscita consiste en dilucidar si consta acreditada o no, la realización del citado requerimiento, en los términos exigidos por la normativa expuesta.

Sobre esta materia, viene reiterando la Sala (SSAN, Sec 1ª, de 18 de julio de 2007, Rec. 17/2006; 28 de mayo de 2008, Rec. 107/2007; 17 de febrero 2011, Rec. 177/2010; 20 de septiembre de 2012, Rec. 127/2011 etc) que cuando el destinatario niega la recepción del requerimiento, recae sobre el responsable del fichero o tratamiento, la carga de acreditar el cumplimiento de dicha obligación.

Cabe señalar, centrándonos ya en el presente caso, que la resolución recurrida incurre en cierta confusión, al expresar -hecho probado segundo y posteriormente en el fundamento de de página 5 y - que los datos del denunciante fueron registrados en el fichero Asnef a instancia de EDP Comercializadora ' con fecha de alta el 26 de septiembre de 2012 por un importe impagado actualizado de 757,81 €; con fecha de alta el 22 de diciembre de 2015'.

Pues bien, de la documentación obrante en el expediente y en especial de la información facilitada por Asnef a fecha 28 de diciembre de 2015 - folio 46- resulta que el alta en el citado fichero a instancia de la actora se produjo el 26 de septiembre de 2012, siendo el primer vencimiento impagado de fecha 21 de junio de 2012 y el último de 26 de noviembre de 2013, lo que pone de relieve que no toda la deuda fue comunicada a Asnef en la fecha de alta y que la deuda 'actualizada' de 757,81 €, que figura en dicho documento, no es la inicial sino la actualizada a fecha del mismo (28 de diciembre de 2015).

Sentado lo anterior, y al objeto de acreditar la realización del requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos del denunciante en el fichero Asnef, la recurrente ha aportado en vía administrativa acuse de recibo, de Correos, sobre requerimientos de pago como consta en los mismos, suscrito por el propio denunciantes con fechas 25 de e julio de 2012 -folio 74 del expediente- es decir, con anterioridad a la inclusión de los datos del Sr. Julio en el fichero Asnef que tuvo lugar en septiembre de 2012. Consta al folio 143 copia de la carta remitida, en la que se informa que de no abonarse la deuda en el plazo en ella fijado se podrá comunicar a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito.

Así mismo, ha aportado acuses de recibo de Correos, referentes a requerimientos de pago de pagos posteriores a la inclusión en Asnef, entre otros, de marzo, agosto, diciembre de 2013 -folios 22, 20, 21 - etc también recibidos por el destinatario o un familiar que se encontraba en su domicilio y copias de las cartas remitidas en similar sentido a la citada más arriba.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, no cabe apreciar el incumplimiento del citado requisito de requerimiento previo de pago, ni en definitiva apreciar la infracción por la que la actora ha sido sancionada EDP Comercializadora SAU.

Finalmente, como colofón, señalar que la sentencia de esta Sección de 7 de febrero 2017 (Rec. 110/2015), invocada por el Abogado del Estado, se refiere a un supuesto distinto, en el que no se había acreditado el envió y recepción de la carta efectuando el requerimiento previo de pago, cuando en el supuesto de autos, como hemos visto, constan acuses de recibo acreditativos de la recepción del requerimiento previo,

En definitiva, el recurso contencioso administrativo interpuesto debe ser estimado, dejando sin efecto la sanción impuesta, con la devolución solicitada del importe de la sanción abonada junto con sus intereses a la recurrente.

SEXTO.-La estimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Mairata Laviña en nombre y representación de la entidad EDP COMERZIALIZADORA SAU, frente a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 3 de julio de 2017 dictada en el PS/00495/2016, que confirma en reposición la resolución de 28 de marzo de 2017; resoluciones que se anulan por no ser ajustadas a Derecho, dejando sin efecto la sanción impuesta, con devolución a la actora del importe de la sanción abonada junto con sus intereses; con imposición de costas a la parte demandada

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA