Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 483/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000483/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05223/2017

Demandante:TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU

Procurador:ANA MARÍA LLORENS PARDO

Letrado:BLANCA LEONOR MATEO MAESTRE

Demandado:AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 483/2017, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Llorens Pardo, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, contra la Resolución de 5 de julio de 2017 de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, que impone a dicha entidad una multa de 50.000 € por la comisión de una infracción del artículo 4.3 LOPD en relación con el artículo 29.4 de dicha norma y artículos 38 y 39 del RLOPD. Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso se fijó en 50.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 14 de septiembre de 2017, acordándose su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO. -En el momento procesal oportuno Telefónica de España SAU formalizó la demanda mediante escrito presentado el 17 de enero de 2018 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en la que, estimando el recurso, se acordara:

a) Estimación del presente recurso declarando la nulidad de la

Resolución de 5 de Julio de 2017 de la AEPD en virtud de lo

dispuesto en el art. 47.1.a) de la Ley 39/2015 (anterior 62.1.a de la LRJCA ) en relación con el art. 24 de la Constitución , TDE no ha incumplido el art 4.3 de la LOPD , pues no ha habido vulneración del principio de calidad de datos personales de doña Adela .

b) Estimación del presente recurso anulando y dejando sin efecto la Resolución de la AEPD impuesta por una infracción del art. 4.3. de la LOPD tipificada como grave imponiendo una multa de 50.000 euros al entender que los datos personales de la Sra. Adela no fueron incluidos indebidamente en los ficheros de solvencia patrimonial, y que TDE ha respetado la normativa vigente en materia de protección de datos.

c) Subsidiariamente se tipifique la infracción como leve y se sanciona a TME con una multa de 900 euros en virtud de lo dispuesto en los artículos 45.1 y 45.5 de la LOPD ) Se condene en costas a la Administración demandada.

TERCERO. -El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 19 de marzo de 2018 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con expresa imposición de costas a la parte actora.

CUARTO. - Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 17 de abril de 2018, practicándose la documental propuesta y admitida, con el resultado que figura en las actuaciones.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, ni tampoco el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO. - Se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de enero de 2019, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la entidad Telefónica de España SAU frente a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de 5 de julio de 2017 que impone a dicha entidad una multa de 50.000 € por la comisión de una infracción del artículo 4.3 LOPD en relación con el artículo 29.4 de dicha norma y artículos 38 y 39 del RLOPD, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de la LOPD .

Constituyen datos fácticos relevantes para el enjuiciamiento de la presente controversia, los que a continuación se exponen:

1.Con fecha de 23 de febrero de 2016 Dª Adela presenta denuncia ante la AEPD por inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial por parte de Telefónica de España SAU.

2. En el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef se incluyeron los datos personales de dicha denunciante a instancias de Telefónica de España, por un producto de telecomunicaciones, con fecha de alta 18 de febrero de 2013 por importe de 84,19 €, y con fecha de alta de 14 de enero de 2013 por importe de 278,23 € constando como domicilio C) Mola 95. Edf. 2 B 2 07872 El Pilar de Mola (Islas Baleares).

3. Telefónica de España SAU aporta documentación de haber emitido once cartas con facturas con fechas comprendidas entre el 15/11/2012 y el 17/05/2013, referenciadas e individualizadas a nombre de la denunciante, a la dirección que figura en el ordinal anterior, con detalle de la deuda y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en los ficheros de morosidad.

4. Telefónica aporta descripción del procedimiento establecido para comunicar a los clientes la información y requerimiento previos a la inclusión en el fichero de morosidad:

- Copia de pantallazos con los números de albarán de entrega de correos.

-Copia de los albaranes de entrega en correos.

-Certificación de la empresa Emfasis Biling & Marketing Services SL en el que se describe el procedimiento general de devolución sin especificar el código de la carta concreta.

5. Con el nombre de la denunciante se habían contratado dos líneas de Telefónica, de las que se emitieron las siguientes facturas: la línea NUM000 , de la que se emitieron 19 facturas de las que quedaron 4 pendientes de pago. La línea NUM001 , de la que se emitieron 12 facturas de las que quedaron pendientes de pago 4 de ellas.

SEGUNDO.La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

Ningún requerimiento de pago y aviso de inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial ha sido devuelto. Telefónica ha desarrollado un proceso de notificaciones de avisos de pago auditado y admitido en innumerables resoluciones de la AEPD. En cada aviso de pago aparece en la parte superior la fecha de emisión del aviso, relacionado con la factura. Se envían los avisos de pago a través de 'Correos y Telégrafos' y se refleja en un albarán donde constan los envíos y las fechas.

Posteriormente se consultan en Correos los avisos de pago que han sido devueltos: en ningún momento consta que los que se enviaran a la Sra. Adela hubieran sido devueltos, según acreditan los folios 72-82 del expediente administrativo. Figura asimismo aportado en las actuaciones un certificado de la empresa Emfasis SL que recoge semanalmente todas las devoluciones en la oficina de Correos. Las cartas se procesan por un sistema electrónico de código de barras, se genera un fichero con los avisos de pago que han sido devueltos y se remiten a Movistar para su gestión.

A pesar de que los requerimientos a Dª Adela no fueron devueltos la AEPD no otorga fuerza probatoria a dichos documentos, lo que produce indefensión a Telefónica. No es cierto que no haya habido trazabilidad, pues por el sistema de código de barras y número de referencia que tiene cada carta, se sabe que llegaron a su destino. Procedimiento utilizado por Telefónica, por otra parte, que sí ha sido aceptado por la AEPD en numerosas resoluciones.

Se razona a continuación en la demanda sobre la ausencia de culpabilidad y la aplicación del principio de proporcionalidad del articulo 45.5 LOPD , a cuyo tenor procede la calificación de la infracción como leve y la imposición de una multa de 900 euros y ello en base a que:

No ha habido intencionalidad, se ha cumplido con la legalidad al enviar once requerimientos de pago antes de incluir a la denunciante en el fichero Asnef, y respecto de una deuda generada por no dar de baja las dos líneas contratadas; no ha habido beneficio alguno; se procedió a la regularización de la situación de forma diligente; y tampoco ha habido perjuicios económicos ni jurídicos para la denunciante.

TERCERO.Se sanciona a Telefónica de España SAU por una infracción grave prevista en el artículo 44.3.c) de la LOPD que tipifica como tal:

'Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los derechos y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que la desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de una infracción muy grave'.

Infracción del principio de calidad del dato del Art. 4.3 de la LOPD , que se circunscribe en el supuesto a la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, relacionándose con no haber cumplido la obligación de requerimiento previo al deudor prevista en el Art. 29 de la LOPD .

Debe asimismo traerse a colación el artículo 38 del RD 1720/2007 , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD que fija los 'requisitos para la inclusión de los datos 'en estos ficheros, al indicar que:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Añadiendo el apartado 3 del mismo artículo 38 que:El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.

Y determina igualmente el Artículo 39 del repetido RD 1720/2007 que:

El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias .

Obligación de previo requerimiento de pago que no solo deriva de dicha normativa específica de Protección de Datos, sino también de las previsiones contenidas en el Código Civil, concretamente del Art. 1100 del mismo. Precepto del que se desprende que para que el retraso en el cumplimiento de la obligación constituya mora, el acreedor necesariamente ha de exigir al deudor el cumplimiento de la obligación, y mientras tal interpelación no se produzca, por muy grave que sea el retraso en que se haya incurrido, no es posible hablar técnicamente de deudor moroso.

Así pues, y una vez negada por la persona afectada (incluida en el fichero de morosos) que ha sido requerida de pago con carácter previo a dicha inclusión corresponde a la Agencia de Protección de Datos probar, por un lado, la inclusión de los datos personales en el fichero, y, por otro, la ausencia de información previa al afectado, ausencia que indiciariamente se entiende acreditada por medio de la denuncia presentada, en la que se manifiesta la no recepción de comunicación alguna. A partir de aquí, corresponde a la entidad denunciada demostrar lo contrario para enervar su responsabilidad.

CUARTO.En el presente supuesto, aun cuando los datos personales de la Sra. Adela incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito podían ser exactos y actuales, respondiendo con veracidad a la situación real de tal deudora, sin embargo no se sanciona a la entidad actora por ello, sino por incumplir el requisito de falta de requerimiento previo de pago, con anterioridad a la inclusión de dichos datos personales de tal deudora-denunciante en los ficheros de morosidad, requisito formal de obligado cumplimiento a tenor de los referidos artículos 38.1.c) del RLOPD en relación con el articulo 4.3 LOPD .

Insiste la entidad actora, en que ha acreditado que disponía de un sistema de envío y control de recepción y devolución auditable y trazable, a través de 'Correos y Telégrafos' y encomendando la gestión de los envíos devueltos a una empresa externa, Emfasis Biling.

Argumentación frente a la cual ha de insistirse en que a tenor de la normativa y doctrina expuestas en el fundamento jurídico anterior, es imprescindible el repetido requerimiento al deudor con carácter previo a la inclusión de la deuda en un fichero de morosidad, debiendo además constar documentación suficiente acreditativa del cumplimiento de tal requisito, requerimiento en el que asimismo ha de figurar, expresamente, que en caso de no producirse el pago, los datos podrán ser comunicados a ficheros de morosidad.

A pesar de la detallada prueba documental practicada, Telefónica acredita el envío, pero no la efectiva recepción por parte de la destinataria de dicho requerimiento previo de pago, no pudiendo otorgarse dichos efectos a los albaranes de correos aportados ni al certificado emitido por la empresa Enfasis Billing SL que aduce genéricamente que ' las cartas que han sido devueltas se procesan a través de la solución Agorjet, la cual permite una lectura de 10.000 sobres por hora para todo tipo de código de barras, bido o matrix, aceptando cualquier formato de sobre y permitiendo la captura de imágenes. Con esta información se genera un fichero con todos los avisos de pago que han sido devueltos y se remiten a Movistar para su gestión'.

Tal y como esta Sala ha declarado con reiteración (SSAN 29/10/2013, Rec. 304/2011 y 11/01/2019, Rec. 163/2017 , entre otras muchas) se acredita el envío genérico y masivo, en el que ni siquiera figuran los destinatarios, por lo que no es posible considerar probado, en tales circunstancias, el previo requerimiento de pago exigible en los términos contemplados en la normativa de protección de datos.

En definitiva, considera la Sala al igual que entiende la Resolución combatida que TME no ha aportado a la Agencia documentación que acredite, en legal forma y con los requisitos exigidos, que llevara a cabo dicho requerimiento previo de pago a la denunciante, con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF.

QUINTO.Se denuncia por último en la demanda la vulneración del principio de proporcionalidad, en relación con lo preceptuado en el artículo 45.5 LOPD , a tenor de los motivos resumidos en el anterior fundamento de derecho segundo.

De un lado, el principio de proporcionalidad de las sanciones, como señalan las SSTS de 3 de diciembre de 2008 (Rec. 6602/2004 ) y 12 de abril de 2012 (Rec. 5149/2009 ), es el fundamental que preside el proceso de graduación de las sanciones e implica, en términos legales, que debe de existir una 'debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada', dado que toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias del hecho.

De otra parte, y en cuanto a la concurrencia de las circunstancias prevista en el artículo 45.5 LOPD en relación con el 45.4 de la misma, esta Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación, y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto, de forma que repugne a la sensibilidad jurídica, siempre guiada por el valor justicia, la imposición de la sanción correspondiente al grado. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos y concretos, dada la expresión 'especialmente cualificada' que acompaña a la disminución de la culpabilidad o antijuridicidad.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos consideramos que la infracción cometida ( del artículo 4.3 LOPD ) participa de la naturaleza de las infracciones continuadas, según constituye doctrina reiterada y consolidada de este Tribunal ; que son evidentes los perjuicios originados a la denunciante/afectada, a tenor de dicha inclusión en los ficheros de morosidad ; que sí ha existido intencionalidad en la comisión de la infracción, máxime tomando en consideración que como asimismo hemos reiterado, las empresas para las que el tratamiento de datos personales constituye parte esencial de su actividad, deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar tales operaciones con datos personales, debiendo optar siempre, a la hora de tratar los mismos, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental. Siendo igualmente trascendente a efectos de graduación de la sanción el volumen de negocio de la entidad actora ( artículo 45.4.d) LOPD ). Y sin que, por último, el acreditar la implantación de un sistema de envío y control de devolución auditable y trazable, encomendada a una empresa externa, pueda ser equiparado a un procedimiento adecuado de actuación en la recogida y tratamiento de datos, en relación con el perceptivo requerimiento previo de pago del articulo 4.3 LOPD y a efectos del apartado i) del artículo 45.4 LOPD .

Por todo ello estima la Sala que la resolución sancionadora no ha infringido el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción impuesta que resulta ponderada, motivada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y la entidad de los hechos, sin que se aprecien razones que justifiquen la minoración pretendida por la actora.

SEXTO.Razones, las anteriores, que conducen a la desestimación del presente recurso, siendo procedente la imposición de las costas causadas a la entidad actora, de conformidad con el Art. 139 de la LJCA en su redacción actual.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Telefónica de España SAU frente a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de 5 de julio de 2017 que impone a dicha entidad una multa de 50.000 €, confirmamos dichas resoluciones y sanción, con imposición de costas a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA