Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 57/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000057/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00605/2018

Demandante:BMW BANK GMBH

Procurador:RAMÓN RODRIGUEZ NOGUEIRA

Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Madrid, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número57/2018interpuesto porBMW BANK GMBH SUCURSAL ESPAÑA,representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Nogueira, frente a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 30 de noviembre de 2017 dictada en el PS/00301/2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de octubre de 2017; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso, declare nula o anule la resolución impugnada y la de 17 de octubre de 2017 que confirma en reposición, por falta de tipicidad; subsidiariamente, anule dichas resoluciones por infracción del artículo 88, apartados 1 y 3 de la Ley 39/2015 ; o subsidiariamente, imponga una sanción por importe de 900 €, en aplicación del artículo 45.5 de la LOPD .

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la entidad recurrente.

TERCERO.-Recibido el recurso a prueba, admitida la propuesta y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 30 de noviembre de 2017 dictada en el PS/00301/2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de octubre de 2017, que impone a la entidad BMW Bank GMBH Sucursal España, por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 12 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma , una multa de 40.001 €.

Considera la AEPD que BMW Bank GMBH Sucursal España ha vulnerado el principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD , al haber mantenido indebidamente los datos del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug como moroso, pese a no haber incurrido en mora, por haberse alcanzado un acuerdo de refinanciación de la deuda que el denunciante estaba cumpliendo, por lo que la deuda no era vencible ni exigible y los datos incluidos en el fichero no eran exactos.

SEGUNDO.-La resolución impugnada se basa en los siguientes Hechos Probados:

'1.En fecha 2 de febrero de 2016, D. Calixto manifiesta a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que como consecuencia de un incumplimiento de contrato de financiación de bienes muebles, BMW Bank GMBH Sucursal España interpuso ante los Juzgados de 1ª Instancia de Madrid un procedimiento de reclamación de cantidad.

En fecha 7 de octubre de 2013, siendo voluntad de las partes intervinientes el resolver el expediente contencioso, de mutuo y total acuerdo suscribieron un acuerdo transaccional ambas partes por el cual con el pago de 6.068,80 € mediante el pago de 40 mensualidades consecutivas por importe de 151,71 € quedaría saldada y finiquitada el importe de la deuda.

Dándose la circunstancia que en fecha 21 de enero de 2016, como consecuencia de la solicitud de un préstamo hipotecario, es informado de que sigue incluido en el fichero BADEXCUG, pese a haber llegado al citado Acuerdo.

2.Consta en la estipulación segunda del acuerdo entre ambas partes celebrado en Madrid el 7 de octubre de 2013, que las partes han decidido alcanzar un acuerdo transaccional por el que D. Calixto y Dª Catalina abonaran la deuda reconocida en la Estipulación Primera en concepto de cuotas vencidas impagadas (6.068,80 €) en CUARENTA (40) pagos mensuales consecutivos por un importe de 151,70 € cada uno, siendo el primero de ellos el día 10 de octubre de 2013 y el último, el día 10 de enero de 2017.

3.Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fueron registrados los datos personales de Calixto , operación nº NUM000 , incluida en cuatro ocasiones:

1ª inclusión. Esta deuda se dio de alta el 6 de enero de 2008 y se dio de baja el 20 de enero de 2008 por proceso automático semanal de actualización de datos.

2ª inclusión. Alta el 4 de enero de 2009 y se dio de baja el 18 de enero de 2009 por proceso automático semanal de actualización de datos.

3ª inclusión. Alta el 5 de abril de 2009 y se dio de baja el 26 de abril de 2009 por proceso automático semanal de actualización de datos.

4ª inclusión. Alta el 5 de septiembre de 2010 y se dio de baja el 4 de marzo de 2016, fecha en que se solicitó información al respecto por esta Agencia procediendo la entidad a solicitar la baja como medida cautelar'.

TERCERO.-La actora esgrime como primer motivo de impugnación nulidad de las resoluciones recurridas por falta de tipicidad, pues existía una deuda vencida y exigible que justificaba el mantenimiento de los datos de D. Calixto en el fichero de morosos.

La resolución recurrida no cuestiona la inclusión de los datos del denunciante en el fichero Badexcug en septiembre de 2010, sino su mantenimiento tras el acuerdo transaccional de 7 de octubre de 2013 que puso fin al procedimiento civil instado por BMW Bank GMBH Sucursal España frente al denunciante por incumplimiento del acuerdo de financiación suscrito con ocasión de la compra de un automóvil.

Por tanto, como se señala en la demanda -página 15-, la cuestión controvertida, se centra en dilucidar si tras dicho acuerdo de 7 de octubre de 2013, existía o no una deuda vencida y exigible que permitiera el mantenimiento de los datos personales del denunciante en el fichero de morosidad.

La actora sostiene que sí existía una deuda vencida y exigible, esgrimiendo al efecto que en el acuerdo transaccional, D. Calixto reconoce adeudar a BMW Bank GMBH Sucursal España la cantidad de 7.311,51 €, de las que 6.068,80 € se corresponden con cuotas vencidas impagadas, por lo que se reconoce que la deuda está vencida y es exigible, siendo prueba de ello la previsión que en caso de falta de pago de cualquiera de los plazos en que se fracciona la deuda pueda instar la ejecución judicial del acuerdo por la totalidad de la deuda. Añade, que según la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España, la refinanciación de operaciones en que se haya incurrido en morosidad no interrumpe dicha situación y así son notificadas como operaciones en mora al fichero CIRBE del Banco de España. Alude también a la Sentencia civil de 19 de febrero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid (PO 284/2017), apartada con la demanda, que desestima la demanda interpuesta por D. Calixto por vulneración del derecho al honor derivada del mantenimiento de sus datos en el fichero de morosos.

La Sala, considera, por el contrario, que el citado acuerdo transaccional de refinanciación de la deuda, de octubre de 2013, que se estaba siendo cumplido por el denunciante, suponía que la deuda no había entrado en mora, pues a partir del mismo y conforme a sus cláusulas, mientras no se produjera la situación de impago de alguno de los pagos mensuales en que se acordó abonar la deuda reconocida de 6.068,80 €, el total de la deuda no era exigible.

Por otro parte, como señala el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, una cosa es la calificación que la deuda tenga a efectos contables y de cobertura de riesgos propios de las entidades bancarias, que es lo que regula la 'Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros', y otra que dicha deuda fuera vencida y exigible una vez alcanzado el acuerda transaccional, que se estaba cumpliendo, a efectos de su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito en el ámbito propio de la protección de datos de carácter personal.

La sentencia civil de 19 de febrero de 2018 aportada con la demanda, tampoco obsta a lo expuesto por cuanto recae en relación con una demanda por vulneración del derecho al honor, que es un derecho distinto al de protección de datos de carácter personal.

Pues bien, la infracción grave por la que ha sido sancionada la recurrente, tipificada en el artículo 44.3.c) de la LOPD , consiste en: 'Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.

El artículo 4 de la LOPD regula el principio de calidad de datos, y en su apartado 3, que es el aplicado por la resolución recurrida, sin conexión con ningún precepto del Reglamento de desarrollo de la citada Ley, establece la exigencia de la veracidad y exactitud de los datos, al disponer: '3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

Se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento (exacta y puesta al día) por la que debe velar el responsable del fichero o del tratamiento.

De otro lado, el artículo 29 de la citada Ley, que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2. Por su parte, el apartado 4 del citado artículo 29, dispone que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

Asimismo, el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (RLOPD), que fija los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros, exige entre dichos requisitos: 'a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada'.

Sin embargo, en el caso de autos a raíz de la firma del acuerdo transaccional de 7 de octubre de 2013, no concurre el requisito de la exigibilidad de la deuda, pues si bien se reconoce la existencia de la deuda, al acordarse fraccionarla en pagos mensuales, mientras no se produzca el impago de alguno de dichos pagos mensuales, no resulta exigible la totalidad de la deuda, a tenor del propio acuerdo. Así las cosas, al haberse mantenido los datos del denunciante en el fichero Badexcug desde el 5 de septiembre de 2010 hasta el 4 de marzo de 2016, pese al acuerdo transaccional alcanzado de octubre de 2013, que estaba siendo cumpliendo por el denunciante, en lugar de haberlos dado de baja como hubiera sido lo procedente al no ser la deuda exigible y no haber incurrido el deudor en mora, resulta vulnerado el principio de calidad de datos incurriéndose en la infracción apreciada por la resolución recurrida.

En consecuencia, no cabe apreciar infracción del principio de tipicidad.

CUARTO.-Se invoca en segundo lugar, de forma subsidiaria, la anulación de la resolución recurrida por falta de motivación e incongruencia, al no haberse dado respuesta por la AEPD a las alegaciones formuladas sobre la aplicación de la Circular 4/2004 del Banco de España.

Cabe precisar, que la incongruencia omisiva en sentido estricto se predica en el ámbito contencioso administrativo y en sentido amplio, en el ámbito administrativo, sólo puede hablarse de una adecuada motivación, por lo que vamos a referirnos a la motivación.

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de nov 2001 (Rec. 6690/2000 ) tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 54 de la LRJPAC aplicable por razones temporales, (hoy artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001 (Rec. 92/1994 ),a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Debe tenerse en cuenta, que esa exigencia de motivación de los actos administrativos, como señala la STS de 29 de marzo de 2012 (Rec. 2940/2010 ,por todas)no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, debiendo expresar las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadotes de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa '.

Pues bien, en el caso de autos del examen de la resolución recurrida, resulta que analiza la situación existente, con referencia a los hechos o datos fácticos tomados en consideración y a la normativa propia de protección de datos aplicable, para concluir que se ha producido una infracción del artículo 4.3 de la LOPD , al haberse mantenido indebidamente los datos del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug como moroso, pese a no haber incurrido en mora, por haberse alcanzado un acuerdo de refinanciación de la deuda que el denunciante estaba cumpliendo, por lo que la deuda no era vencible ni exigible y los datos incluidos en el fichero no eran exactos, razones que por tanto, han podido ser conocidas y combatidas por el interesado. Y si bien la AEPD no hace referencia a la citada Circular del Banco de España, puede inferirse que es porque desde el punto de vista de la normativa de protección de datos, no afectaba a las conclusiones expuestas, lo que supone la desestimación tácita de dicha alegación.

Por tanto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Finalmente se solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por considerar que concurren los supuestos previstos en los apartados a) y b) de dicho precepto y la imposición de una sanción por importe de 900 €, que es la mínima correspondiente a las infracciones leves.

Esta Sala tiene establecido, en multitud de sentencias, que el mentado precepto ( artículo 45.5 LOPD ), que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad ( artículo 131.1 de la Ley 30/1992 y artículo 29.3 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público ) debe aplicarse con ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad o la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

Aduce la actora, que no ha valorado la AEPD la aplicación de la circunstancia contemplada en el apartado b) del artículo 45.5 de la LOPD 'Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente',pese a que se da por probado por la resolución recurrida que al recibir el primer requerimiento de información de la AEPD canceló la deuda. Sin embargo, considera la Sala que en este caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, no procede apreciar el citado apartado, por cuanto la baja del fichero Badexcug tiene lugar el 4 de marzo de 2016, en tanto que el acuerdo de transacción suscrito por la actora, que el denunciante venía cumpliendo, es de 7 de octubre de 2013, por lo que en vez de haberle dado de baja, como hubiera sido lo procedente, le ha mantenido durante todo ese interregno indebidamente incluido en el citado fichero de morosos, lo que singulariza el presente supuesto de los citados en la demanda.

En lo que se refiere a la aplicación del apartado a) del citado artículo 45.5 de la LOPD 'Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho, como consecuencia de la concurrencia significativa de varios criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo',se sustenta por la actora, en la concurrencia de los siguientes requisitos del artículo 45.4 LOPD : 1) el volumen de negocio es sensiblemente inferior al de las principales entidades de su sector de actividad; 2) en cuanto al grado de intencionalidad, su convicción de estar cumpliendo con la LOPD, el RLOPD y la Circular 4/2004 del Banco de España; 3) no obtención de beneficios; 4) no ser reincidente.

Pues bien, teniendo en cuenta que el tratamiento de datos constituye una parte habitual y esencial de la actividad recurrente por lo que le es exigible una especial diligencia, y a la vista de las circunstancias concurrentes más arriba expuestas, considera la Sala que no cabe apreciar una cualificada disminución de la culpabilidad y de la antijuridicidad a los efectos del citado artículo 45.5.a) de la LOPD .

Por lo demás, la sanción se ha fijado en el mínimo posible de las asignadas a las infracciones graves.

En consecuencia, procede la desestimación de dicho motivo y en definitiva del recurso interpuesto.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte actora, ex artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto porBMW BANK GMBH SUCURSAL ESPAÑA,representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Nogueira, frente a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 30 de noviembre de 2017 dictada en el PS/00301/2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de octubre de 2017FF; con imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA