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Última revisión
16/04/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 646/2017 de 24 de Enero de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Enero de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: BUISÁN GARCÍA, MARÍA NIEVES
Núm. Cendoj: 28079230012020100084
Núm. Ecli: ES:AN:2020:725
Núm. Roj: SAN 725:2020
Encabezamiento
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 646/2017, interpuesto por el Procurador don Luis Eduardo Roncero Contreras , en nombre y representación de doña Carmen Y Braulio contra la resolución del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de 6 de octubre de 2017. Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso se fijó como indeterminada.
Antecedentes
Contestó asimismo a la demanda el Ayuntamiento de Denia, mediante escrito de 10 de octubre de 2018, en el que solicito el dictado de sentencia desestimatoria de las pretensiones del demandante con expresa imposición de las costas causadas.
No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de los actores y después el Abogado del Estado y el Ayuntamiento de Denia, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
Fundamentos
Concretamente, los actores impugnan el tramo comprendido entre los Vértices M-62 a M-65 de la poligonal, por el que discurre el denominado 'Paseo de La Marineta Casiana'. Vértices que pueden observarse en las páginas 5, 6 y 7 de los planos de deslinde a escala 1:1000 fechados en marzo de 2016 y aprobado por la Orden Ministerial impugnada.
Es el apartado 2) de las Consideraciones de la Orden Ministerial que aprueba el deslinde, el que razona que tras las pruebas practicadas en el expediente ha quedado acreditado que el límite interior del dominio público marítimo-terrestre queda definido por la poligonal que a continuación se describe:
Para los vértices M-62-1 a M-65, corresponde a situar la línea de deslinde en el punto más interior alcanzado por las olas en los temporales conocidos por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 3.1 a) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de acuerdo con los criterios establecidos en el Reglamento General de Costas, forman parte de la zona marítimo-terrestre.
Además, indica también la Resolución, que entre los vértices M-62 a M-90 el deslinde es coincidente con el aprobado por Orden Ministerial de 26 de junio de 1975.
Añadiendo la Consideración 4 de la misma OM de 26 de octubre de 2016 que: En cuanto a las alegaciones relativas a que se delimite una ribera de mar en los tramos del paseo marítimo de Marineta Casiana, la delimitación de la ribera del mar en esos paseos ha sido analizada en las páginas 24 y siguientes del informe de marzo de 2016 del Servicio de Costas. Este informe explica que la Disposición Adicional Tercera de la Ley de 2/2013, solo es aplicable, como la misma establece, a los paseos ejecutados entre julio de 1988 y mayo de 2013 por la Administración del Estado o por otra Administración Pública con autorización de aquella.
Entendiendo la misma Orden Ministerial que: la razón de la inadmisión del desplazamiento hacia el exterior de la ribera del mar entre los vértices M-62 a M-65, es que en esta zona las cotas del paseo son las más bajas, inferiores a 1,6 metros de altitud relativas al nivel medio del mar en Alicante (NMMA), y ocasionan que el paseo sea fácilmente alcanzable por el oleaje en temporales, como se demuestra no sólo por los datos resultantes del estudio de cota de inundación que figuran en el Atlas de Inundación del Litoral Español, sino también con la evidencia real de la inundación que se prueba con las fotografías obrantes en las páginas 51 y 52 del informe mencionado, que conjuntamente prueban que, con recurrencia superior a la exigida por el artículo 4a) del Reglamento, el paseo es afectado por el oleaje.
La Resolución de 6 de octubre de 2017, que desestima el recurso de reposición añade que : en aquellos casos distintos a los contemplados en la Disposición adicional tercera de la Ley 2/2013, '
-Anulación de la resolución impugnada, al haber sido dictada en un procedimiento caducado:
El 18/08/2010 el Servicio Provincial de Costas incoó el procedimiento de deslinde (B.O.P.A. 30/08/2010, doc.9). El 29 de junio de 2011, transcurridos 22 meses, la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar decidió ampliar en 18 meses el plazo de resolución y notificación. Soslayando la irregularidad de la ampliación del plazo para resolver, por Orden Ministerial de 2 de septiembre de 2014, se declaró la caducidad del procedimiento.
El procedimiento ya estaba caducado el 29 de diciembre de 2013, fecha en la que había transcurrido el plazo cuya ampliación había sido declarada el 29/6/2012, por lo que, sería desde entonces que habría que computar los últimos 24 meses del plazo previsto de caducidad, y por tanto el 29/12/2015 tal caducidad se había producido. Procedimiento que sin embargo no concluyó hasta el 30/11/2016 en que se notificó a los actores la OM de 26/10/2016.
Junto con la declaración de caducidad (doc.13), se autoriza la realización de un nuevo deslinde sobre el mismo tramo de costa, sirviendo como propuesta del mismo la delimitación provisional contenida en los planos del proyecto del expediente caducado fechados en junio de 2011, con las modificaciones efectuadas,
-La Resolución de 26/10/2016, en lo que atañe al tramo recurrido, es inválida, al encontrarse carente de motivación, siendo contraria a las determinaciones del artículo 35 de la LPAP 39/2015.
En nuestro caso, no ha influido ningún criterio vinculado a ninguna modificación del paseo marítimo, sino que ha sido, simplemente, la fecha de construcción del mismo (anterior a 1988), la que ha determinado la inaplicación de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2013 de modificación de la Ley de Costas. Tanto la Ley, como el Reglamento, apelan a los denominados «criterios técnicos» para establecer los límites de la zona marítima terrestre.
La mera referencia a criterios técnicos concuerda con la doctrina de la discrecionalidad técnica que, necesariamente, hace imprescindible que la Administración acredite la existencia de los requisitos exigidos por el ordenamiento, que son los que determinan el criterio aplicable, en contra de lo que se ha hecho en esta ocasión. Determinación reglamentaria que comporta que el deslinde debería haber quedado acreditado en base a esos requisitos de carácter cuantitativo (cinco ocasiones en cinco años), o que hay una «mejor evidencia científica», que considera necesario acreditar una metodología diferente.
Mas en nuestro caso la Administración se ha limitado a la aportación no de 5, sino de únicamente 2 fotografías, teniendo en cuenta, además, un período bastante más amplio que el de 5 años, dada la dilación del procedimiento. También ha acudido, como argumento de autoridad, al Atlas de Inundación del Litoral Español, una referencia totalmente desproporcionada y, por consiguiente, inútil, ya que nos encontramos ante un tramo de costa de aproximadamente 200 m, con características muy singulares, como se evidencia en el informe pericial adjuntado, elaborado por D. Ramón (doc.15 de la demanda).
De todo lo cual resulta que ha habido una deficiente o nula motivación, algo que es más que suficiente para la anulación de la resolución impugnada.
-Que en el tramo comprendido entre los vértices 62 y 65, -paseo de la Marineta Casiana-, no se proceda a diferenciar la línea de la ribera del mar, estableciéndola en el muro de defensa que delimita la playa del paseo peatonal, zonas de aparcamiento y vial de circulación de vehículos, resulta contraria a lo establecido en el art.3.1 de la Ley de Costas y al art.4 del Reglamento de Costas, por lo siguiente:
1º. Porque la realidad física de ese tramo permite constatar que en la parte interior del muro que bordea la playa se han perdido las características naturales de la playa, que son las que, en definitiva, determinan la ribera del mar. 2º. Porque la delimitación de tal ribera del mar en dicho tramo no supone protección de espacio natural alguno influenciado o afectado por su inmediatez física al mar o a la playa. 3º. Porque habiéndose proyectado y ejecutado las obras del Paseo peatonal y del muro con el objetivo de servir de contención y defensa (obra recibida definitivamente en 1986), tal muro de defensa cumple el cometido que motivo su ejecución. 4º. Porque la singularidad de la Playa de La Marineta Casiana, al ser una playa casi plana, siendo su pendiente del 0Â267 %, hacen que una supuesta ola de un metro rompa a 187 metros de la orilla, lo que hace inaplicables las consideraciones de la Administración para no diferenciar la ribera del mar. 5º. Porque no existe prueba alguna de que en cinco años se hayan producido cinco temporales en que las aguas cubran la zona propuesta como ribera del mar. Y 6ª. Porque habiéndose diferenciado la línea de la ribera del mar en todos los demás paseos peatonales comprendidos en el deslinde, dejar de hacerlo en el caso de la Marineta Casiana implica un agravio comparativo contrario al principio de igualdad.
Así, en primer lugar es preciso analizar la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, al entender que se ha producido una desviación procesal entre lo pretendido en vía administrativa previa y el suplico de la demanda, al haberse planteado como cuestión nueva en vía judicial, la nulidad de pleno derecho del deslinde.
Como señala la STS 25 de julio 2012 (Rec. 5435/2009)
De la aplicación de tal doctrina al supuesto debatido, de comparar la pretensión previamente formulada en vía administrativa con la que es objeto de este proceso contencioso-administrativo, hemos de considerar que no se han alterado en vía jurisdiccional los hechos y motivos alegados en vía administrativa, ni se han introducido cuestiones nuevas, por más que exista una diferente redacción del suplico ejercitado en una y otra vía, pero carente de contenido bastante como para entender que se ha incurrido en desviación procesal, lo que comporta que no pueda acogerse tal causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo opuesta por el Abogado del Estado
Respecto de la caducidad del expediente administrativo que también como objeción formal se plantea por los actores en la demanda, es aplicable lo preceptuado en el Art.12.1 de la Ley de Costas (redactado segun Ley 53/2002, de 30 de diciembre), a cuyo tenor '
Aplicando dicha normativa y doctrina al procedimiento administrativo del que deriva el presente recurso contencioso resulta que fue con fecha 2 de septiembre de 2014 cuando se acordó la caducidad del expediente con expresa
Ribera del mar que en tal tramo impugnado coincide prácticamente con la línea de dominio público marítimo terrestre, en base, esencialmente y a que entre esos vértices ( y a diferencia de otros tramos) es mayor, introduciéndose más hacia el interior, el alcance de las olas en los mayores temporales conocidos.
Consideran los actores que la Administración, al delimitar de tal forma la línea de ribera del mar, ha actuado de modo contrario a lo establecido en el art.3.1 de la Ley de Costas y al artículo 4 del Reglamento de Costas, en relación con la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2013 de modificación de la Ley de Costas.
Considera en cambio la Abogacía del Estado y el Ayuntamiento codemandado, que existen pruebas en el expediente de deslinde que demuestran la imposibilidad de diferenciar el trazado de ambas líneas de ribera del mar y DPMT, pues en el tramo del paseo marítimo que discurre entre los vértices del pleito la cota del terreno apenas alcanza la cota de 1,60 metros sobre el nivel del mar, cota que a la vista de los estudios realizados resulta alcanzable por el mar con la frecuencia precisa para ser incluida dentro de la zona marítimo terrestre. El artículo 44.5 de la Ley de Costas obliga a que todos los proyectos de paseo marítimo que se efectúen a partir de su entrada en vigor se ubiquen fuera de la ribera del mar, más la legislación anterior no impedía esta circunstancia, por lo que existen paseos marítimos ejecutados legalmente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/1988 que ocupan la zona marítimo-terrestre, ya sea en todo o en parte, tal y como ocurre en el presente caso. Puesto que a estos paseos no les resulta de aplicación la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2013, deben seguir siendo considerados como una ocupación de la zona marítimo- terrestre a todos los efectos, quedando por tanto incluidos dentro de la ribera del mar, tal y como se realizó en el deslinde recurrido.
Por otra parte, y respecto de los datos obrantes en el expediente administrativo, resulta de interés traer a colación el 'Estudio técnico para la justificación del DPMT en el tramo de costa entre le Barranco del Regatxo y el límite con el T.M. de Javea T.M de Dénia (Alicante)'(Anejo 9 de la Memoria del proyecto de deslinde). En el subapartado 'Temporales marítimos' (página 32), se indica que la Ley de Costas atribuye un papel importante a la hora de delimitar el demanio a los temporales marítimos, por lo que resulta interesante realizar una caracterización de los episodios de temporal marítimo que han azotado el litoral de Dénia, y para ello se han utilizado los datos aparecidos en el artículo 'Temporales marítimos y ordenación del territorio en la provincia de Alicante' de María Tros-de-Ilarduya. Según esta publicación se han contabilizado unas 160 referencias a temporales en la provincia, de los que se estudió con detalle alrededor de un 30% de los episodios para caracterizar las causas que los propician y sus consecuencias. Entre las conclusiones de dicho informe se incluye la zona de Les Marines Marineta Cassiana como una zona con riesgo elevado de sufrir temporales. A continuación se añade que en octubre de 2008 tuvo lugar un episodio de temporal intenso que afectó muy especialmente a la zona de estudio, y en diciembre de 2008 otro episodio de temporal intenso también en la zona, indicando que la fuerza del mar provocó que el agua se adentrara más allá de la carretera de Les Marines, anegando caminos y dejando residuos y algas, así como adentrándose el mar dentro de las casas ubicadas en primera línea.
En las Alegaciones al trámite de audiencia (pág. 35) se informa además de que en esta zona la poligonal propuesta coincide con el deslinde vigente de 1975, ya que con esta delimitación se incluyen en el demanio los terrenos alcanzados por las olas en los mayores temporales, como establece el artículo 3.1a) de la Ley de Costas. Asimismo, que la cota de inundación que alcanzan los mayores temporales conocidos en la zona con un periodo de retorno de 50 años puede situarse en un valor de 2,8 metros, tal como se calcula en el estudio de oleaje, temporales marítimos y cotas topográficas obrante en el proyecto de deslinde. Se incluyen unas fotografías de los resultados de un temporal ocurrido días antes a la celebración del acto de apeo, en las que se comprueba como las algas han sido transportadas por el mar sobrepasando el paseo marítimo y acumulándose contra las vallas que delimitan las parcelas de las casas.
Sí que resulta aplicable al litigo, en cambio, tal y como deriva de los anteriores estudios y observaciones en relación con las consideraciones de las Órdenes Ministeriales combatidas, el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas, en su redacción dada por la Ley 2/2013, a cuyo tenor son bienes de dominio público marítimo terrestre en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución: la
Es decir, se hace referencia a donde alcancen las olas en los mayores temporales conocidos, de acuerdo con los criterios técnicos que se establezcan reglamentariamente. Y en este sentido, el artículo 4 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, dispone:
Real Decreto que, contrariamente a lo apreciado por la Administración, sí resulta aplicable al supuesto que nos ocupa, tomando en consideración que el mismo fue publicado en el BOE de 11 de octubre de 2014 y, a tenor de su disposición final tercera, entró en vigor el 12 de octubre de 2014, por lo que cuando se incoó el expediente deslinde que ahora enjuiciamos que fue, como ya se ha indicado, por Acuerdo de 3 de noviembre de 2015 (BOP el 16 de noviembre de 2015), se encontraba ya vigente lo dispuesto en el referido Real Decreto 876/2014 y por ende los criterios contenidos en su artículo 4 que, según deriva de la propia Orden de deslinde recurrida, no se han tomado en consideración por la Administración en el presente caso.
Así, y por lo que afecta a la delimitación de ribera del mar del tramo de deslinde impugnado la misma se basa, como ya hemos referido en que : en esta zona las cotas del paseo son las más bajas, inferiores a 1,6 metros de altitud relativas al nivel medio del mar en Alicante (NMMA), y ocasionan que el paseo sea fácilmente alcanzable por el oleaje en temporales, como se demuestra no sólo por los datos resultantes del estudio de cota de inundación que figuran en el Atlas de Inundación del Litoral Español, sino también con la evidencia real de la inundación que se prueba con las fotografías obrantes en las páginas 51 y 52 del informe mencionado para la determinación de donde se alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos.
La determinación del límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos, exige, a tenor del artículo 4 del Reglamento de la Ley de Costas aprobado por Real Decreto 876/2014, ya referido, que las variaciones del nivel del mar debidas a las mareas y el oleaje se produzcan al menos en 5 ocasiones en un periodo de 5 años, salvo que, excepcionalmente, la mejor evidencia científica existente demuestre la necesidad de utilizar otro criterio.
En el presente supuesto ni en vía administrativa previa ni tampoco en esta vía judicial se ha practicado prueba suficiente acreditativa de dicha frecuencia de 5 ocasiones en un periodo de 5 años, sino una frecuencia mucho menor ( concretamente 2 ocasiones ), tal y como se desprende de las descripciones y consideraciones efectuadas en los precedentes fundamentos jurídicos, sin que tampoco se prueben y ni siquiera invoquen motivos excepcionales para la utilización de criterios distintos.
Considera la Sala, por todo lo anterior, que la resolución recurrida carece de una motivación suficiente en cuanto a la delimitación de la ribera del mar entre los vértices combatidos, por lo que las resoluciones impugnadas han de ser anuladas en dicho extremo.
No obstante y si bien la parte actora pretende además, en el suplico de su demanda, que se establezca dicha ribera del mar
En consecuencia, procede estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo, y anular el deslinde recurrido más exclusivamente en el tramo comprendido entre los vértices M-62 y M-65 del mismo y en cuanto a la delimitación de la línea de ribera del mar, el cual se anula en lo que se refiere a dichos vértices.
Fallo
Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Carmen y D. Braulio frente a la Resolución del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de 6 de octubre de 2017 que confirma en reposición la OM de 26 de octubre de 2016, anulamos dicho deslinde, por no ser conforme a Derecho, en el tramo correspondiente a la ribera del mar comprendida entre los vértices M-62 a M-65, en los términos indicados en el fundamento de derecho quinto, sin imposición de costas a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a.
EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.