Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 688/2016 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000688/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04621/2016

Demandante:TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU

Procurador:ENRIQUE SASTRE BOTELLA

Demandado:AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo Nº 688/2016 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Enrique Sastre Botella, en nombre y representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de fecha 22 de junio de 2016, dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00016/2016 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado e l6 de septiembre de 2016, acordándose su tramitación de conformidad con las normas establecidas para el procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 12 de septiembre de 2018 , en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de su pretensión y se declare la nulidad del acto recurrido, y, subsidiariamente se minore la cuantía de la multa, sin especificar la cantidad.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2018, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado.

CUARTO.-Mediante Auto de 14 de enero de 2019, se admitió la prueba solicitada y se acordó dar traslado a las partes, por su orden, para que formularan conclusiones, quienes las evacuaron mediante la presentación de sendos escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª FELISA ATIENZA RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por la representación procesal de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., la resolución de fecha 22 de junio de 2016, dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00016/2016, por la que se le impone multa de 50.000 euros, por la comisión de una infracción tipificada como grave en el artículo 44.3. c) en relación con el artículo 4.3 y de conformidad con lo establecido en el art. 45.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

La resolución impugnada sanciona a la entidad demandante por la comisión de una infracción administrativa en materia de protección de datos de carácter personal, consistente en el tratamiento de datos de carácter personal inexactos, de forma que no corresponden con veracidad a la situación actual del denunciante, y mantener y haber comunicado los datos personales del denunciante a los ficheros de solvencia Asnef y Badecuf, asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba reclamación ante la SETSI instada por el afectado que posteriormente fue declarada improcedente por resolución de la SETSI .

SEGUNDO.-De l examen del expediente administrativo y los documentos obrantes en autos se desprenden, en síntesis, los siguientes hechos, relevantes para la resolución del recurso, que se estiman probados:

1.- Con fecha 15 de febrero de 2015, don Carlos Manuel presentó denuncia ante la AEPD, donde manifestó que, por discrepancia en la facturación realizada por Telefónica de España S.A.U., por un contrato de fusión, había presentado reclamación ante la SETSI, y sin haber resolución recibió un SMS a instancias de Telefónica por el impago de una deuda de 113,31 euros el 30 de diciembre de 2014 y notificación de inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y BADEXCUG .

2.- El 18 y 19 de enero de 2015, solicitó la cancelación ante Equifax Ibérica S.L. y Experian Bureau de Crédito S.A., siendo contestado informando la baja cautelar el 26 de enero de 2015, y recibiendo el 3 de febrero una nueva notificación de inclusión a instancias de Telefónica Móviles por esa misma deuda.

3.- Consta en la resolución de la SETSI, que la reclamación fue presentada el 29 de agosto de 2014, dictándose resolución el 16 de febrero de 2015, en donde se afirma que la reclamación estaba basada en discrepancias en la tarifa de 'Movistar Fusión TV' en relación a dos líneas telefónicas, una fija y otra móvil, y se estima, al reconocer el derecho del reclamante a obtener la baja efectiva del servicio contratado y declarando improcedente el cargo por baja anticipada.

4.- En relación al contrato de fusión, consta la grabación en CD-Rom realizada por Telefónica Móviles España, en la que se remite al contratante a la página web 'movistar.es' a los efectos de información sobre las estipulaciones del contrato y al número 1004 para cualquier comunicación respecto a la contratación.

5.- En la reclamación ante la SETSI, consta que en fecha 23 de septiembre de 2014, Telefónica de España le informó acerca de las dos líneas, y que Telefónica de España no comunicó a la SETSI que debía dirigirse a Telefónica Móviles España, para las cuestiones relacionadas con la línea móvil, si bien en sus alegaciones solo hizo mención a la línea fija.

6.- Consta en el Servicio de Atención al Cliente de Telefónica (Movistar) un correo electrónico el 3 de julio de 2014, dirigido al denunciante respecto de su reclamación presentada en el Canal 1004. A continuación existen otras reclamaciones a través del mismo Canal 1004 y finalmente el 29 de agosto de 2014, la reclamación ante la SETSI contra Movistar (Telefónica de España S.A.U), en relación a las dos líneas, contestando dicha entidad el 23 de septiembre respecto de ambas.

TERCERO.-La s alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, las siguientes:

1º) Inexistencia de la infracción del artículo 4.3 LOPD , puesto que el denunciante fue dado de alta en los ficheros de insolvencia económica y de crédito puesto que la deuda de 113,31 euros era cierta, vencida y exigible en el momento de su inclusión.

2º) Falta de culpabilidad y principio de presunción de inocencia

3º) Subsidiariamente, la aplicación del artículo 45.5. de LOPD y establecer la sanción en la escala relativa a las infracciones leves.

Alega, en primer término la parte demandante, la inexistencia de la infracción del artículo 4.3 LOPD , sobre la base de que el denunciante fue dado de alta en los ficheros de solvencia, en enero de 2015, por una factura impagada de 113,31 euros, que era cierta, vencida y exigible en el momento de su inclusión, ya que se correspondía con el importe del consumo, cuota mensual de la línea y 95 euros por el compromiso de permanencia por adquisición de un terminal móvil que había adquirido, deuda que no había sido objeto de reclamación, pues la reclamación del denunciante fue interpuesta (contra Telefónica de España S.A. U.) en agosto de 2014, cuando aún no había sido emitida la factura, que es de octubre de 2014. Manifiesta que Telefónica de España S.A.U, tiene un sistema de facturación y reclamaciones distinto al de Telefónica Móviles España S.A.U, por lo que no fue conocedora de la anterior reclamación.

El artículo 44.3. c) LOPD dispone que son infracciones graves: 'c) Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.

En este sentido, establece el artículo 4.3 LOPD , que recoge el principio de calidad de los datos, lo siguiente:'Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

En relación con este último precepto, prevé el artículo 29.4 LOPD lo siguiente:'1.Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento. 2.Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley. 3.En los supuestos a que se refieren los dos apartados anteriores, cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos. 4.Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.

A su vez el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre, establece en su artículo 37.1 y 3 lo siguiente:

'1. El tratamientodedatos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 1511999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento.

(...)

3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 1511999,de13 de diciembre, también podrán tratar-se los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

Estos datos deberán conservarse en ficheros creadosconla exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo'.

También prevé el citado reglamento en su artículo 38.1 los requisitos para la inclusión de datos en los ficheros de carácter personal, determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, entre los que prevé los siguientes: a) la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada; b) que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico, y c) requerimiento previo al pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, tal y como exige el artículo 38.3 del reglamento, estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este articulo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo 39.

Por otro lado, el artículo 39 del reglamento de la LOPD , establece en relación con la información previa a la inclusión de datos personales en los ficheros de solvencia que'El acreedor deberá informar al deudor,en elmomento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuarelrequerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1delartículo anterior, que encasode no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimientodeobligaciones dinerarias'.

Por último, según dispone el artículo 43 del reglamento de la LOPD corresponde al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés asegurarse que concurren los requisitos previstos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos al responsable del fichero común, siendo por ello los responsables de la inexistencia o inexactitud de los datos facilitados.

CUARTO.- Pues bien, en el presente supuesto, resulta evidente que Telefónica Móviles España, S.A.U. ha incurrido en el tratamiento de datos de carácter personal del denunciante con infracción del principio de calidad del dato, previsto en el artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4, ambos de la LOPD , cometiendo, por ello, la infracción tipificada en el artículo 44.3.c) LOPD , pues llevó a cabo el tratamiento de datos de carácter personal inexactos, de forma que no se correspondían con veracidad con la situación actual del denunciante, cuando incluye en enero y febrero de 2015, los datos personales del denunciante en los ficheros de solvencia, asociado a una supuesta deuda impagada por éste, pese a que ya tenia conocimiento de la presentación de una reclamación ante SEPSI que finalmente fue estimada en fecha 16 de febrero de 2015.

Al respecto, resulta relevante que la entidad sancionada sostenga que los datos fueron incluidos por Telefónica Móviles España S.A.U., mientras que la reclamación había sido interpuesta frente a Telefónica de España S.A.U. , por lo que no tuvo conocimiento de la misma.

Afirmación que debe rechazarse, por cuanto, consta en el expediente, como la Setsi, en el momento de ser interpuesta la reclamación, se dirigió a Telefónica de España respecto de las dos líneas contratadas, la fija y la móvil, y que el 23 de septiembre de 2015, Telefónica de España, en respuesta al requerimiento de SETSI, le informó respecto de ambas líneas en relación a la información solicitada que incluía las dos líneas contratadas por el denunciante, pero sin hacer ningún tipo de observación relativa a que para las cuestiones relacionadas con la línea móvil, debería dirigirse a Telefónica Móviles España.

Como se hace constar en la resolución impugnada, hecho probado octavo, al informar sobre ambas líneas, queda evidenciado que Telefónica de España tuvo que comunicar a Telefónica Móviles la reclamación existente, así como la disolución de la fusión, pues contestó al requerimiento de la Setsi.

A lo que debe añadirse que consta la baja en la línea fija en fecha 14 de agosto de 2014 y de la línea móvil el 29 de agosto de 2014, y pese a ello, emitió la factura de 113, 31 euros el 1 de octubre de 2014, respecto de la línea fija, que posteriormente incluye en los ficheros de morosos en fechas de 8 de enero (Badexcug) y 2 de febrero de 2015 (Asnef).

En definitiva, mediante tal actividad Telefónica Móviles España, S.A.U. facilitó a la entidad encargada del fichero de solvencia una información relativa a datos personales de denunciante, infringiendo el principio de calidad de los datos, pues lo hizo pese a no ser 'cierta' la deuda.

El incumplimiento del requisito de certeza de la deuda, necesario para posibilitar la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia, determina la imputación del tratamiento de datos con infracción del principio de calidad mencionada.

No es de recibo, la forma de actuación de la parte actora, pues para la contratación de las líneas, según afirmó el denunciante, lo hizo con Movistar a través del 1004, contratando el paquete 'Fusión TV 100 Mb', sin que en ningún momento se le informara que eran dos empresas diferentes. Al contrario, en la grabación, se puede comprobar cómo se le remite a la página web 'movistar.es' y al número 1004, para cualquier comunicación respecto de la contratación. Consta asimismo los diferentes contactos del denunciante con esta línea, sin que tampoco fuera informado de este dato, y cuando por los Servicios de Inspección de la AEPD se pide información a Telefónica Móviles, le responden que en los sistemas de información figura dicho denunciante como titular de las dos líneas, fija y móvil, y que no había facturas pendientes de pago en la línea fija, quedando pendiente la factura de 1 de octubre de 113,31 euros, por la 'cuota de compromiso de permanencia'.

En fin, la negligente actuación de la entidad sancionada en el tratamiento de los datos personales del denunciante determina su culpabilidad en la comisión de la infracción del principio de calidad del dato por cuya autoría ha sido sancionada.

Las consideraciones realizadas dan respuesta a la supuesta vulneración del principio de culpabilidad e inexistencia de antijuridicidad alegadas por la demandante, pues la conducta arriba descrita resulta subsumible, sin duda alguna, en la infracción tipificada en el artículo 44.3. c) en relación con los artículos 4.3 y 29.4 de la LOPD , por tratamiento de datos de carácter personal con vulneración del principio de calidad de los datos.

QUINTO.- Alega, por último, la parte demandante que procede la aplicación del artículo 45.5. de la LOPD , con fundamento en la concurrencia de los criterios de atenuación del artículo 45.4 LOPD , concretamente la ausencia de beneficios obtenidos, la ausencia de intencionalidad, la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamiento de datos de carácter personal, y el volumen de datos de carácter personal que maneja una empresa de telecomunicaciones de su tamaño, solicitando la imposición de la sanción propia de las infracciones leves.

Esta Sala tiene establecido en multitud de sentencias que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad ( art. 131.1 de la Ley 30/1992 ), incluido en el mas general de prohibición de exceso, y reconocido por la jurisprudencia como principio general del derecho. Ha añadido la Sala que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión 'especialmente cualificada') y concretos (por todas SAN, Sec. 1ª, de 24 de septiembre de 2010 (Rec 245/2009 ))

De modo que la posibilidad prevista en el artículo 45.5 LOPD , no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro ordenamiento, siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad.

Con fundamento en dicha doctrina, estima la Sala que su aplicación debe ser individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, correspondiendo al sancionado la carga de acreditar las circunstancias de las que resulte una disminución 'especialmente cualificada' de la culpabilidad o de la antijuridicidad. En consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado artículo 45.5 de la LOPD .

La Sala no aprecia en el presente supuesto, la concurrencia significativa de circunstancias que permitan aplicar la citada atenuación privilegiada.

Así, por lo que respecta a las circunstancias del artículo 45.4 LOPD alegadas, debe señalarse que las circunstancias consistentes en la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamiento de datos de carácter personal, y el volumen de negocio o actividad de la entidad infractora, en modo alguno pueden operar como circunstancias atenuadoras de la responsabilidad, puesto que deben operar como circunstancias agravantes, como es natural, al conllevar un mayor deber de diligencia en el tratamiento de datos de carácter personal y suponer mayor reproche social a la conducta infractora.

Frente a la minoración de la sanción pretendida por la demandante, es preciso resaltar la concurrencia de las circunstancias que tomó en consideración la resolución sancionadora para modular la sanción impuesta, concretamente el volumen de negocio de la misma, y el carácter continuado de la infracción ya que mantuvo cerca de un año los datos personales del denunciante en los ficheros de solvencia.

En consecuencia, estima la Sala que la sanción impuesta resulta ponderada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y la entidad de los hechos, sin que se aprecien razones que justifiquen su minoración.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad el Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Enrique Sastre Botella, en nombre y representación de Telefónica Móviles España, S.A.U. contra la resolución de fecha 22 de junio de 2016, dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00016/2016, resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Con condena al pago de las costas causadas a la parte demandante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA