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29/04/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 70/2016 de 23 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANZ CALVO, MARIA LUZ LOURDES
Núm. Cendoj: 28079230012021100141
Núm. Ecli: ES:AN:2021:1189
Núm. Roj: SAN 1189:2021
Encabezamiento
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Madrid, a veintitres de marzo de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Remitidas las actuaciones correspondientes al Tribunal Supremo, Sala 3ª, se dictó por el Alto Tribunal Auto de fecha 19 de abril de 2017 no aceptando la competencia, acordándose por providencia de 1 de junio de 2017 oír a las partes sobre la extemporaneidad del recurso interpuesto contra las Resoluciones de la Dirección General del Agua de 22 de enero de 2015 y 13 de julio de 2015 por la que se publican los Acuerdos del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014 y 16 de junio de 2015.
Mediante Auto de 21 de junio de 2017 se acordó no haber lugar a la admisión del recurso contencioso administrativo interpuesto contra dichas Resoluciones de la Dirección General del Agua de 22 de enero de 2015 y 13 de julio de 2015 por extemporáneo. Auto, que recurrido en reposición por la actora, fue confirmado por el de 9 de octubre de 2017.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
Fundamentos
La Resolución de 12 de agosto de 2015 acuerda:
1. Aprobar el expediente de información pública del Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda del proyecto de obras complementarias nº 1 del proyecto de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase; de los anteproyectos de desvío de una parte del oleoducto Rota-Zaragoza, tramo Ariza-La Muela; y de desvío de una parte de la línea eléctrica 400 DC Magallón-Terrer/Medinaceli- Rueda de Jalón, del Estudio de Impacto Ambiental del conjunto de las actuaciones realizadas.
2. Aprobar el Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda. Presupuesto líquido 160.082.712,92 € (con sus IVAs correspondientes).
3. Declarar la necesidad de ocupación de los bienes afectados por el Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda.
En tanto que la Resolución de 20 de agosto de 2015 aprueba el Proyecto de inversiones de infraestructuras hidráulicas para la actuación del río Jalón y actuaciones correctoras y compensatorias derivadas de la Declaración de Impacto Ambiental por un presupuesto estimado de 188.606.149,6 € y establece como plazo para la totalidad de las actuaciones del Proyecto de Inversiones hasta noviembre de 2026.
Proyecto de inversiones que tiene por objeto compilar en un único documento todas las obras asociadas a las distintas actuaciones y que han sido sometidas conjuntamente al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental.
1- El embalse de Mularroya en el río Grío fue incluido entre las actuaciones previstas en el Pacto del Agua de Aragón adoptado en Resolución aprobada por el Pleno de las Cortes de Aragón en sesión de 30 de junio de 1992, siendo declarado de interés general en el artículo 36.4 de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, declaración que se mantiene en la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la citada Ley 10/2001.
2-Por Resolución de 23 de febrero de 2007 de la Dirección General del Agua se aprobó el Proyecto de construcción 04/06 de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza), adjudicado a la UTE Necso-Sacyr (UTE Mularroya). Proyecto que se ajustó al Anteproyecto 04/03 de las citadas actuaciones aprobado por Resolución de 3 de diciembre de 2003 y en el que se había dictado Declaración de Impacto Ambiental (DIA) de 25 de noviembre de 2003. El Acta de comprobación del replanteo se formalizó el 6 de marzo de 2008 y las obras dieron comienzo al día siguiente.
3-Dichas Resoluciones de 25 de noviembre de 2003, 3 de diciembre de 2003 y 23 de febrero de 2007 fueron anuladas por Sentencia de fecha 2 de junio de 2009 dictada por esta Sala y Sec. en el Rec. 122/2004, siendo recurrida en casación por la Junta Central de Usuarios del Río Jalón y el Abogado del Estado.
4-Posteriormente, el Tribunal Supremo dicta Sentencia de 5 de febrero de 2013 (Rec. 570/2009) desestimando el recurso de casación interpuso contra la citada SAN de 2 de junio de 2009, siendo paralizadas las obras el 11 de marzo de 2013.
5-A raíz de dicha Sentencia, en junio de 2013 se redacta el Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza). Ese mismo mes la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE) remite dicho proyecto junto con el de obras complementarias nº 1 a la Dirección General del Agua para su aprobación a efectos de información pública y solicita autorización para incoar expediente de información pública. Previamente se habían remitido los anteproyectos de desvío de la línea de 400 Kv DC de Red Eléctrica de España y de desvío de un tramo del oleoducto Rota-Zaragoza propiedad del Ministerio de Defensa.
6-Previamente, en el interregno entre ambas sentencias, se había aprobado por Resolución de 5 de julio de 2011 de la Dirección General del Agua el Proyecto Modificado nº 1 del 'Proyecto Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza)' por un presupuesto líquido que, con un IVA del 16% ascendió a 154.741.909,98 €, que suponía un adicional líquido de 25.774,089, 88 € y con fecha 26 de marzo de 2012 el Secretario de Medio Ambiente autorizó la redacción de un Proyecto Modificado nº 2, por un adicional negativo del -0,005%.
7-El 9 de julio de 2013 la Dirección General del Agua dicta Resolución acordando la conversión del procedimiento administrativo correspondiente al Proyecto Modificado 2 de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, al procedimiento constructivo 06/13 y la conservación de todos los actos y trámites practicados en el Modificado 2.
8-Autorizada la incoación de la información pública, con fecha 30 de junio de 2013 (BOE de la misma fecha) se sometió a información pública el Proyecto 6/13, el de obras complementarias 1 y los dos anteproyectos, dando un plazo de 30 días hábiles para alegaciones, siendo expuesta la información correspondiente a información pública en las dependencias de la CHE y en los Ayuntamientos de El Fresno, Calatayud y su pedanía de Embid de la Ribera, Paracuellos de la Ribera, Morata de Jalón, Chodes, Alpartir, La Almunia de Doña Godina y Ricla. Y el 30 de julio 2013, la CHE de acuerdo con el art 9 del RDL 1/2008, realizó las consultas simultáneas a las Administraciones públicas, instituciones, etc, remitiendo un CD con el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del conjunto de las actuaciones.
9-Con fecha 27 de noviembre de 2013 se remite a la Dirección General del Agua el expediente de información pública, solicitando su aprobación y la de los Proyectos 06/13 de construcción y obras complementarias, previa terminación del trámite de evaluación de impacto ambiental.
10-En el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del río Ebro aprobado por Real Decreto 129/2014, de 28 de febrero (BOE de 21 de marzo de 2014), se recogió como actuación de regulación en su art. 39 '
11-Asimismo, el Consejo de Ministros, en su reunión de 26 de diciembre de 2014, aprobó, en aplicación de los apartados 5 y 5.b) de la Ley 42/2007, de patrimonio natural y de la biodiversidad, el Acuerdo por el que se declara la existencia de razones imperiosas de primer orden, incluidas las de tipo social y económico, en el proyecto de Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase, en los términos municipales de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza), publicándose dicho Acuerdo por Resolución de 22 de enero de 2015, de la Dirección General del Agua (BOE de 11 de marzo de 2015).
12-El 19 de mayo de 2015 se formuló por el Secretario de Estado de Medio Ambiente Declaración de Impacto Ambiental (DIA
13-Por Acuerdo del Consejo de Ministros aprobado en fecha 19 de junio de 2015 (publicado por Resolución de la Dirección General del Agua de 13 de julio de 2015), se declara, por razones de seguridad, exenta del cumplimiento parcial y temporal - cumplimiento que en todo caso se tendrá que llevar a cabo posteriormente- la prescripción sobre la ejecución y operatividad de las medidas compensatorias sobre la Red Natura 2000 establecida en la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), con el fin de ejecutar las obras necesarias para alcanzar unos niveles de seguridad adecuados y conformes con la normativa de seguridad de presas y embalses, así como las obras necesarias para alcanzar la seguridad vial del tráfico usuario de la carretera nacional N-IIa.
14. La zona de actuación se ubica en la cuenca del Ebro. el río Grío tiene pequeña importancia desde el punto de vista cuantitativo, carece de actuaciones de regulación y presenta los máximos caudales en mayo y los mínimos en agosto, llegando a estar seco temporadas. Por otro lado, el río Jalón es un río con caudal abundante, cuantificando el estudio de impacto ambiental el caudal medio en la zona donde se dispondrá el azud en 11,09 m3/s, siendo el caudal mínimo en octubre, con 9,40 m3/s, y el máximo en junio, con 13,04 m3/s
La mayor parte del proyecto se desarrolla dentro de la Zona Especial de Protección para las Aves (ZEPA) Desfiladeros del río Jalón. El azud de derivación, incluyendo las actuaciones conexas y su vaso de inundación, y la embocadura del túnel del trasvase se ubican, además de dentro de la ZEPA citada dentro del Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) Hoces del Jalón, ambos espacios protegidos Red Natura 2000 y que en las proximidades, aunque el proyecto no coincide directamente con ellos, se encuentran otros espacios protegidos Red Natura 2000.
15-El conjunto de las actuaciones viene constituido por tres grupos: las contenidas en el Proyecto 6/13 de construcción (proyecto principal), las comprendidas en el Proyecto de Obras Complementarias y otras actuaciones complementarias.
En el Proyecto 6/13 se incluyen las siguientes obras:
-Presa de Mularroya en el río Grio, afluente del río Jalón, de materiales sueltos, tiene una altura de 82,58 m desde cimientos. El embalse a nivel máximo (cota 477,00 m) tiene un volumen de 103,3 hm3 y una superficie de inundación de 463,1 ha. Las obras de presa incluyen: cuerpo de la presa, obra de desvío, aliviadero, desagües de fondo y conducciones de toma, torre de toma (con cuatro tomas a diferentes cuotas), tratamiento del cimiento, accesos, auscultación, obras de impermeabilización del vaso, instalaciones eléctricas. Los términos municipales afectados por la presa y su embalse son Chodes, La Almunia de Doña Godina, Ricla y Morata de Jalón.
-Azud de derivación en el río Jalón, en la zona de las Hoces del Jalón, término municipal de Calatayud. Responde a la tipología de gravedad, construido en hormigón en masa con una longitud de 133,550 m y una altura máxima medida entre la cota de cimentación mínima (+473,50 m) y la cota de coronación (+ 496,70) de 23,20 m. Dispondrá, entre otros elementos, de un aliviadero de 96 m de longitud bruta en la zona central, con umbral de vertedero a la cota 490; dos tomas que atraviesan el azud con caudal de diseño fijado en 22,77 m3/s, cuenco amortiguador, una escala para peces, auscultación, caseta de centralización de datos y de mecanismo de compuertas. La zona de inundación creada por el azud al máximo nivel normal, cota 490, ocupará una superficie de 10,11 ha y un volumen de 0.26 hm3. El río Jalón se desviará durante la fase dc construcción del azud, para lo cual se ejecutarán las obras específicas (desvío, ataguía y contraataguía).
-Túnel de trasvase entre el Azud y la Presa de Mularroya, para canalizar el agua desde el azud del río Jalón hasta el embalse de Mularroya, conecta el río Jalón, mediante una toma en el azud, y el río Grio, desaguando en la cola del embalse de Mularroya Es un túnel hidráulico de sección circular que funcionará en lámina libre para un caudal nominal de 8 m3/s, con una longitud de 12,63 km, 0,06 de pendiente, un diámetro interior de 3,90 m y sostenimiento- revestimiento con dovelas. La embocadura se situará en el río Jalón, inmediatamente aguas arriba del azud de derivación y la desembocadura en el río Grío, en la cola del embalse de Mularroya. Se localiza en los términos municipales de Calatayud, Paracuellos de la Ribera, El Frasno y Morata de Jalón.
-Variantes de carreteras. Como consecuencia de la construcción del embalse de Mularroya se inundarán aproximadamente 6 Km de la carretera N-IIa, así como 4 Km de la carretera comarcal A-2302. Para reponer el servicio se proyecta una variante que partiendo aproximadamente del Pk. 3 de la A-2302 cruce el embalse por su zona media y finalice en el Pk. 272 de la NIIa, previo a la salida de la A2.
Por su parte, el Proyecto de obras complementarias nº 1 incluye el desvío de las líneas eléctricas 45 kV (La Almunia-El Frasno) y 132 kV (Los Vientos- Calatayud) y otras actuaciones necesarias para poner en explotación la presa de Mularroya y cumplir algunos aspectos ambientales: actuaciones por servicios afectados, por motivos técnicos y geotécnicos y por motivos ambientales.
Las otras actuaciones complementarias son:
-Anteproyecto de Desvío de un tramo del oleoducto Rota-Zaragoza (ROTAZA) propiedad del Ministerio de Defensa, tramo Ariza-La Muela, con una longitud de 14,109 metros.
-Anteproyecto de desvío de la línea eléctrica a 400 kV (Magallón-Terrer/Medinacelli-Rueda de Jalón), que está afectada en un pequeño tramo en Morata de Jalón por el embalse de Mularroya, que es necesario reponer
16-Todas estas actuaciones se han incorporado a un único procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, aunque se trate de proyectos distintos, porque todas derivan del Proyecto principal 6/2013 que junto con su adenda, redactada para adecuar el mismo a los condicionantes de la DIA, es el aprobado por la Resolución impugnada de 12 de agosto de 2015.
2-Incumplimientos relativos a la seguridad. La autorización del embalse proyectado incumple las obligaciones relativas a la seguridad de las personas y los bienes en los siguientes aspectos: a) falta de consideración del mejor conocimiento científico disponible con arreglo al principio de precaución del art 191.2 del TFUE; b) La realización del informe previsto en el art 362.2.b) del RD 849/1986 en relación a la sismicidad inducida; c) la realización de los correspondientes estudios geotécnicos y los informes y estudios previos necesarios conforme al 123 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de contratos del sector público. Se alude a la sismicidad inducida, a la falta de realización de estudios geotécnicos y al incumplimiento del principio de precaución.
Vulneración del artículo 6.4 de la Directiva 9243/CEE y de los apartados 5, 6 y 7 de la Ley 42/2007 al autorizar un proyecto que causa un perjuicio a la ZEPA Desfiladeros del río Jalón y a las especies de avifunia objetivo de conservación de la misma, sin cumplir los requisitos establecidos en dichas disposiciones.
Vulneración del artículo 6.3, 6.4 y 6.2 de la Directiva Habitat y de los apartados 3 a 7 del artículo 46 de la Ley 42/2007, al autorizar un proyecto que puede causar un perjuicio a la integridad del LIC Sima del Árbol, LIC Cueva del Mármol, LIC Cueva del Sudor y LIC Cueva del Muerto, y a las especies de quirópteros objetivo de conservación de los mismos.
Vulneración del artículo 59.1.a) de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, así como el artículo 1 y Anexo (apartado E, 2.2.4) del Decreto 326/2011 y el artículo 9.2 en relación con el artículo 9.1.a) del Decreto 4595, de 28 de marzo, al autorizar la construcción de un azud de derivación, túnel de trasvase y obras de los mismos dentro de un área crítica del águila azor-perdicera y dentro del área de 2 kms de áreas de nidificación.
Alega al respecto que ni en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), ni en la DIA, ni en la planificación hidrológica, consta un listado de las masas de agua afectadas por las actuaciones controvertidas. Señala que en el Estudio de Impacto Ambiental se reconoce el deterioro respecto de las masas de agua sobre las que se construye la presa de Mularroya (113 río Grío desde su nacimiento hasta su desembocadura en el Río Jalón) y el azud de derivación (444 río Jalón desde el rio Ribota hasta el río Aranda), aunque no se estudia. Sin embargo, ni se estudia ni reconoce el deterioro del estado respecto de las restantes masas afectadas: 074. Sierras palezoicas de la Virgen y Vicort, 445 (Río Jalón desde el río Aranda hasta el río Grio) y 446 (Río Jalón desde el río Grio hasta el río Ebro).
Añade, que la evaluación de los efectos del proyecto sobre el factor agua debe determinar si se produce un deterioro del estado de las masas de agua afectadas y para ello debió realizarse una evaluación de las obras sobre las masas que pudieran verse afectadas y para cada uno de los indicadores con los que se evalúa su estado (Anexo V, epígrafe 1.1.1 de la DMA y artículos 26 y 27 del Real Decreto 907/2007 para las aguas superficiales y Anexo V, epígrafe 2.1.1 y 2.3.1 de la DMA y artículo 33 del Real Decreto 907/2007, para las aguas subterráneas). Señala que la STJUE de 1 de julio de 2015 ha interpretado en sentido amplio el concepto de deterioro de estado del artículo 4 de la DMA, habiendo establecido que '
En suma, sostiene, que no se identifica, describe, ni evalúa de forma individualizada para cada una de las masas afectadas, la alteración por las actuaciones proyectadas ya sea de forma individual o conjunta de cada uno de los indicadores de calidad con los que se evalúa su estado.
Respecto al incumplimiento de las condiciones del art. 39 del RD 907/2017 y el art. 4.7 de la DMA, esgrime que no se han adoptado todas las medidas factibles para paliar los efectos adversos en las masas de agua, como exige el apartado a), que para identificar todas esas medidas es necesaria una evaluación previa adecuada. Respecto de las aguas superficiales la DIA tan sólo identifica algunas medidas, sin embargo, no prevé medidas en relación con las masas de agua 113 y 444 en el tramo de la presa y aguas arriba de la misma, ni medidas relativas a las afecciones a las condiciones biológicas relativas a la composición y abundancia de la flora acuática, de la fauna bentónica de invertebrados, medidas morfológicas relativas a la variación de la profundidad y anchura del río, etc. En cuanto a las aguas subterráneas, aunque se prevén deterioros de calidad, no se prevén medidas respecto de la conductividad, ni de la concentración de contaminantes.
Que el apartado b) de dichos preceptos exige que los motivos de las alteraciones o modificaciones se expliquen y consignen específicamente en el plan hidrológico de cuenca con arreglo al artículo 13, y en el presente caso además de eludir en el Plan Hidrológico de 2014 el cambio del estado de la masa de agua, tampoco se explican específicamente los efectos potenciales del proyecto sobre los objetivos medioambientales de cada una de las masas de agua afectadas.
Sobre el interés público superior, a que se refiere el apartado c) del citado art 4.7 de la DMA señala que la referencia al interés general no es suficiente para demostrar que el proyecto sea de interés público superior en el sentido del citado precepto, que la declaración debe basarse en los beneficios de interés público que se obtendrán, poniéndolos en relación con los que se pierden en el contexto de los objetivos de la Directiva. Además, señala que dicha declaración debe ser individualizada y no en bloque para el listado de actuaciones comprendido en el Plan de Medidas del Plan Hidrológico.
En lo relativo a los beneficios para el medio ambiente y la sociedad, señala que la promotora se ha limitado a enumerar lo que considera son los beneficios que aporta el proyecto, pero no relaciona dichos beneficios con los costes económicos, sociales y ambientales que genera con arreglo a lo establecido en el artículo 9 y anexo III de la DMA. Además, dicho análisis de coste beneficio debe ser uno de los documentos sometidos a participación pública conforme al artículo 14 de la Directiva.
En cuanto al apartado d) ausencia de alternativas, señala que el análisis de alternativas del Anteproyecto 04/03 al que se remite la promotora, aunque fuera considerado suficiente por la SAN de 10 de junio de 2009, ha sido desbordado por las nuevas exigencias del artículo 39 del Real Decreto 907/2007 y el artículo 4.7 de la DMA. Con la nueva legislación, a su entender, la promotora tiene que demostrar en el estudio de alternativas que los efectos pretendidos con los proyectos no pueden conseguirse, por motivos de viabilidad técnica o de costes desproporcionados, por otros medios.
Por su parte, el Abogado del Estado sostiene, que existe un análisis individualizado de los efectos del proyecto en todas las masas de aguas afectadas, detallando los apartados de los documentos ambientales (Estudio de Impacto Ambiental e Informe Complementario al EIA) y del proyecto en que constan el análisis de las masas indicadas en la demanda. Coincide con la actora en que las masas de agua superficiales afectadas son fundamentalmente la 113 (Rio Grío desde su nacimiento hasta su desembocadura en el Río Jalón), donde se localiza la presa de Mularroya y 444 (Río Jalón desde el río Ribota hasta el río Aranda) donde se localiza el azud de derivación, aunque también la 445 (Río Jalón desde el río Aranda hasta el río Grio) y 446 (Río Jalón desde el río Grio hasta el río Ebro), pues si bien no se ubican en ellas ninguna de las infraestructuras del proyecto al situarse aguas abajo del azud de derivación, su afección derivará de la detracción de caudales. En cuanto a la masa de agua subterránea 74 (Sierras paleozoicas de la Virgen y Vicort) indica que se determinan los impactos tanto en explotación como en ejecución y para ello se ha estudiado hidrogeológicamente la zona de las actuaciones.
Concluye que las masas de agua a que se refiere la demanda han sido analizadas de forma exhaustiva tanto en el EIA como en el proyecto 06/13 de construcción al objeto de conocer los impactos que se producirán y como corregirlos.
Por otro lado, señala que se ha respetado el artículo 4.7 de la DMA y así, han sido evaluadas las afecciones, se determinaron todas las medidas preventivas, correctoras y de vigilancia y control ambiental en las masas de agua afectadas por el proyecto, se encuentran presupuestadas, detalladas tanto en el Proyecto 06/13 de construcción, como en el Proyecto de obras complementarias nº 1 o por el contrario se incorporarán al Plan de Explotación del Embalse, que se aprobará y realizará en el futuro.
A continuación, detalla una relación de medidas establecidas para cada masa de agua. Indica que la actuación de Mularroya está contemplada en el Plan Hidrológico de 2014 y la modificación que provocaría en la masa de agua del río Grío, tal y como se recoge en el informe de la Oficina de Planificación de noviembre de 2014. También se recogió el deterioro adicional al incluirse las referencias en el artículo 15 de las condiciones para las nuevas condiciones y alteraciones, en la que además de la declaración genérica se hace referencia a estudios específicos, entre los que se encuentran las propias fichas recogidas en el PH, garantizando así la necesaria especificidad a la que se refiere la legislación de aguas.
Respecto al interés público superior, señala está suficientemente justificado en la Resolución de 22 de enero de 2015 de la Dirección General del Agua, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014, por el que se declara la existencia de razones de interés público de primer orden, incluidas las de tipo social y económico, en el proyecto de construcción de la presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase.
Las codemandadas, en esencia, se vienen a adherir a lo manifestado por el Abogado del Estado. La Junta Central de Usuarios del Río Jalón influenciados directamente por el embalse de la Tranquera, añade, respecto de la masa de agua 444 que escasa alteración puede ocasionar cuando varias Comunidades de Regantes de las localidades de Ricla y la Almunia de Doña Godina que tienen una concesión de caudales en total de unos 5 m3/segundo toman los mismos aguas arriba de la aportación de las aguas reguladas al río Jalón de la presa Mularroya, por lo que nula afección puede ocasional al estado de la masa de agua indicada cuando deben discurrir por la misma los indicados caudales como hasta el momento.
El artículo 92.1 bis del Real Decreto Legislativo 1/2001, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), siguiendo lo establecido en el artículo 4 de la Directiva Marco del Agua, establece, que: '
a`)
Por su parte, la citada Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, establece en su artículo 4, referente a los objetivos medio ambientales, apartado 1, subapartado a) para las aguas superficiales, que
'
Y en el mismo apartado 1, subapartado b), para las aguas subterráneas, que '
En cuanto a la interpretación del citado artículo 4 de la Directiva 2000/60/C, resulta de gran trascendencia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de julio de 2015 -asunto C-461/2013- ya tomada en consideración por la Sala en las Sentencias de 7 de julio de 2017 (Recs. 252/12 y 251/12) referentes al embalse de Biscarrúes, en el río Gállego (Huesca).
A la vista del contenido de la citada Sentencia del TJUE de 1 de julio de 2015, cabe señalar, con remisión a lo dicho en nuestras Sentencias de 7 de julio de 2017 que '(..)
En la misma línea respecto de las aguas subterráneas, señala la Sentencia del TJUE de 28 de mayo de 2020 -asunto C-535/2018-: '
Es decir, se deben evaluar los efectos de las obras sobre cada uno de los indicadores con los que se evalúa el estado de las masas de agua en el Anexo V de la Directiva Marco del Agua, pues conforme la citada STJUE de 1 de julio de 2015
Criterio que reitera la Sentencia del TJUE de 28 de mayo de 2020: '
Y el apartado 7 del citado artículo 4 de la DMA (que se traspone en el artículo 39 del Reglamento de la Planificación Hidrológica aprobado por el RD 907/2007) dispone:
Ahora bien, ni el EIA, ni la DIA, contienen una relación o identificación de las masas de agua afectadas por las actuaciones.
Seguidamente, pasamos a examinar si la evaluación realizada de los efectos del proyecto sobre las citadas masas de agua se acomoda a la normativa interpretada conforme la doctrina del TJUE expuesta.
-La masa de agua superficial 113 (Rio Grío desde su nacimiento hasta su desembocadura en el Río Jalón), se verá ocupada por la presa. Se estudia (aunque sin identificarla por su número) en el EIA de junio de 2013, Tomo II, en distintos apartados, como el 2.1.2.1.2 Hidrología, Embalse de Mularroya, distinguiendo entra la fase de construcción y de explotación.
Respecto la fase de funcionamiento, se indica -página 11- que '
Señala, que en esa misma fase el embalse va a producir durante los primeros años un aumento de la eutrofización, debido a un incremento del aporte de materia orgánica al vaso y a un mayor periodo de renovación del agua embalsada, eutrofización que puede influir en las comunidades animales presentes en la zona embalsada del río Grío, así como aguas abajo del embalse que recibirán también aguas eutrofizadas.
Se prevén también cambios en la calidad del agua, aguas abajo de la presa, sobre todo en verano, debido a la modificación del régimen del río lo que conllevará una modificación del caudal y una modificación en calidad del agua al pertenecer esta al hipolimnion (la capa inferior de temperatura homogénea y más fría con niveles de oxígeno escasos), efecto éste que será más acentuado en verano.
Así mismo, se indica -página 77 del Tomo II- que en la Memoria del Proyecto de PHE (el EIA es de 2013) se determina el potencial ecológico de las masas de agua muy modificadas o artificiales asimilable a lago (embalse) que se clasifica como máximo, bueno, moderado, deficiente o malo, y que con respecto a los umbrales asociados a cada clase, de los parámetros seleccionados para la determinación del potencial ecológico en embalses, se encuentra el parámetro fósforo total, y teniendo sólo en cuenta sólo el parámetro fósforo, el potencial ecológico del embalse de Mularroya sería moderado.
Es decir, reconoce el propio EIA que para la determinación del potencial ecológico del embalse únicamente se ha tomado en consideración el parámetro fósforo, lo que implica que no se han tenido en cuenta y analizado todos los indicadores de calidad establecidos para la clasificación del estado ecológico según el Anexo V de la Directiva.
En el mismo Tomo II del EIA, apartado 2.2.5 Impactos sobre la Hidrología e Hidrogeología, mediante la utilización de un modelo de simulación que incluye las aportaciones e infraestructuras y las demandas del sistema del Jalón, se concluye que tras la puesta en funcionamiento del embalse de Mularroya los caudales del rio Grío aguas debajo de dicha presa, aumentaran tanto los máximos como los mínimos, esto es, se producirán cambios hidrológicos y para paliar dicha afección se proponen, aguas abajo de la misma, los caudales ecológicos resultantes del citado modelo de simulación que deberán respetarse.
Respecto de dichos caudales señala la DIA que '
Y establece como medida correctora en fase de explotación que '
Estudia la afectación a la fauna, poniendo de relieve la desaparición de especies ligadas a las aguas rápidas y oxigenadas y la llegada de especies más resistentes y de aguas embalsadas, aprecia afección al cambio de invertebrados acuáticos y de las especies que se alimentan de éstos, aunque señala que, dado que el río Grío se presenta seco durante gran parte del año, su fauna acuática es realmente escasa, que la subida de las aguas provocará la destrucción de hábitat para puesta y frezaderos de especies que utilizan aguas oxigenadas para su reproducción y que la presa provocará un efecto barrera para todas las especies acuáticas y supondrá una afección directa a la conectividad ecológica, etc.
En definitiva, si bien el EIA no contiene todas las evaluaciones necesarias para determinar las afecciones de la presa a dicha masa de agua (como se ha visto en relación con el estado ecológico del embalse), pone de relieve que la presa modificará su morfología, que pasará a muy modificada, ya que la transforma en un embalse, con incidencia en la dinámica natural del curso del río y en el funcionamiento del ecosistema fluvial.
Efectivamente, nos encontramos ante una presa de 82,58 m de altura, desde cimientos, que romperá la continuidad del río y el embalse inundará un gran número de hectáreas y afectará a la dinámica del río y a su ecología.
Cabe señalar que el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE), de 19 de noviembre de 2014 - Tomo III del expediente, páginas con número manuscrito 904 y siguientes- reconoce entre sus conclusiones -página 912- que: '
Se viene a reconocer así ese deterioro adicional de las masas de agua 113 río Grío y en menor medida, del Jalón afectado por la derivación de aguas hacia el embalse de Mularroya, con lo que enlazamos con la masa 444.
-La masa de agua superficial 444 (Río Jalón desde el río Ribota hasta el río Aranda), se ve directamente ocupada y afectada por el azud de derivación.
Se estudia (aunque tampoco se identifica por su número) en el mismo apartado 2.1.2.1.2 Hidrología del Tomo II del EIA, en el que se indica en relación con la fase de funcionamiento, que los impactos producidos por la construcción del azud en el río Jalón serán similares a los comentados para el embalse en el río Grio, pero que el aporte del Jalón a lo largo del año no sufrirá cambios significativos en la hidrología de la zona, ya que supone un porcentaje pequeño de los aportes anuales (se trasvasa un caudal máximo de 8m3/s).
En el Tomo I del EIA apartado 4.4.2.3.5 Hidrología, al estudiar la alternativa del proyecto elegida, se dice que, en la fase de funcionamiento, '
No obstante, como los tiempos de residencia del agua en el vaso del azud serán inferiores a un día, se prevé que los cambios en la calidad del agua del azud no serán significativos, y no se estudian, ni tampoco aguas abajo. Asimismo, señalar que el hecho de que las aguas del Jalón lleguen a la zona de afección con una importante concentración de sólidos en suspensión y muy contaminadas por nitratos, pesticidas y herbicidas, como se recoge en la DIA, no es óbice para que la evaluación de los efectos potenciales del azud sobre el estado de dicha masa de agua se haga para cada indicador de calidad que interviene en la determinación de su estado ecológico, pues conforme la doctrina del TJUE expuesta '
De otro lado, se ha efectuado un estudio de simulación en el Tomo II del EIA, apartado 2.2.5 al objeto de evaluar la modificación del caudal que se puede producir, conforme al cual, aguas abajo de la derivación del caudal (río Jalón), los caudales mínimos pasan de 5,42 hm3/mes sin la presa, a 1,36 hm3/mes con la presa y los caudales máximos pasan de 185,72 hm3/mes, sin la presa, a 170,33 con la presa, concluyéndose que aunque los caudales tras la puesta en funcionamiento del embalse serían algo inferiores, el comportamiento de los caudales circulantes con y sin presa es muy similar, debido a que solamente se trasvasará en caso de caudales excedentes, solo se trasvasa con la finalidad de llenar Mularroya y con prioridad sobre la demanda se dará un caudal al río aguas abajo del azud.
Se proponen unos caudales ecológicos aguas abajo del azud cuyo estudio se completa en el informe complementario al EIA, el promotor explica que los caudales mínimos establecidos en el EIA en el azud se han obtenido de acuerdo a una interpolación realizada para la masa de agua 445 (Río Jalón desde el río Aranda hasta el río Grio a partir de los datos de la masa 446 (Río Jalón desde el río Grio hasta su desembocadura en el río Ebro) y para dar un mayor margen en los meses de freza de la madrilla y el barbo, propone incrementar un 10% los caudales mínimos señalados en el estudio de impacto ambiental para los meses de abril, mayo y junio, aguas abajo del azud.
La DIA señala que en el Plan Hidrológico de la Demarcación, la única masa en el río Jalón que cuenta con caudales mínimos obtenidos por métodos hidrológicos y de modelización del hábitat es la masa 446 siendo la estación de aforos en Grisen (en la masa 446 y a más de 50 km aguas abajo del azud) la asignada para el control de los mismos. El azud se localiza en la masa 444 y en el apéndice 8 del Anejo V de la Memoria técnica del PH de la Demarcación se puede observar el régimen de caudales de continuidad (que tienen carácter orientativo) previstos para la masa de agua 444 a efectos del artículo 21 de la normativa de dicho PH y comparando la modulación de dichos caudales de continuidad con los mínimos finales propuestos por el promotor aguas abajo del azud en su informe adicional '
Asimismo, hace referencia la Declaración de Impacto Ambiental a un informe presentado por el promotor en la Documentación Complementaria, elaborado con fecha 29 de abril de 2014 por la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Ebro, sobre una solicitud de realización de estudios específicos sobre el caudal ecológico aguas abajo del emplazamiento del azud de derivación y teniendo en cuenta las tres conclusiones que se recogen en dicho informe, en el que se indica '
Teniendo en cuenta las consideraciones que se detallan, establece la DIA como medida correctora que:
Es decir, al margen de lo expuesto sobre la falta de evaluación por cada indicador de calidad que intervienen en la determinación del estado ecológico de la masa de agua, la derivación de caudales del río Jalón a Mularroya va a suponer aguas abajo una afección del régimen hidrológico del río Jalón, estableciéndose por la DIA para corregirla la citada medida ambiental.
El informe pericial realizado por el perito D. Raúl de marzo de 2018 que versa sobre dicha modificación hidrológica, señala que consultada la documentación del Plan Hidrológico de la cuenca no se incluye en su normativa ninguna propuesta precisa y de obligado cumplimiento para las masas de agua 444 y 113 que son las afectadas principalmente por el proyecto, aunque reconoció a presencia judicial que la actualización del Plan Hidrológico se encontraba en tramitación, que no había tenido acceso a esos nuevos estudios pero sospecha que los caudales no sean suficientes para mantener la estructura y funcionamiento del ecosistema y garantizar condiciones de habitabilidad de especies como la madrilla, manifestando que '
Ahora bien, difícilmente va a poder la actora cuestionar en el presente procedimiento la suficiencia de unos caudales, como medida correctora, cuando todavía no se han fijado al estar tramitándose el nuevo Plan Hidrológico al que se remite la DIA. Aplazamiento en la determinación de los caudales, que pone de relieve la insuficiencia de los estudios sobre el particular obrantes en el EIA y documentación complementaria.
Es decir, con independencia de que dichos caudales puedan estar determinados a la puesta en servicio del embalse, como subraya el Abogado del Estado, lo cierto es que cuando se aprueba el proyecto no lo están, al estarse realizando los estudios en que se sustentan, ni tampoco al tiempo de practicarse la prueba pericial, por lo que se carece de elementos suficientes para la determinación de la suficiencia de dicha medida correctora, cuestionada por la actora, al objeto de mantener el funcionamiento del ecosistema y garantizar condiciones de habitabilidad de especies como la madrilla (especie de pez recogida en el Anexo II de la Directiva 92/93 de Habitats y una de las objetivo de conservación del LIC Hoces del Jalón), que también se ve afectada -EIA Tomo II apartado 2.1.2.2.2- por la creación de una barrera trasversal (el azud tiene una longitud total de 133,550 m) que dificultará los movimientos de esta especie, por el proceso de sedimentación en la zona embalsada y por el incremento de especies alóctonas en este espacio.
-Las masas de agua superficiales 445 (Río Jalón desde el río Aranda hasta el río Grio) y 446 (Río Jalón desde el río Grio hasta el río Ebro), se verán afectadas, como reconoce el representante de la Administración, al situarse aguas debajo del azud de derivación, por la detracción de caudales del río Jalón y se han tomado en consideración en relación con los caudales ecológicos y de crecida, en el Tomo II EIA, y en el Anexo I del Informe complementario del EIA de abril de 2014, remitiéndonos a lo expuesto más arriba sobre la determinación de los caudales ecológicos.
-Masa 074 Sierras paleozoícas de la Virgen y Vicort
En el Tomo 1 del EIA, apartado 4.4.3.3 se indica que, aunque uno de los mayores efectos de las excavaciones para construir el túnel sería sobre el sistema hidrogeológico, la aplicación del método de excavación mediante tuneladora y no por sistemas convencionales hará que exista una afección menor a las aguas subterráneas.
En el Anejo 5 Estudio geológico- geotécnico, parte B (túnel) del proyecto 06/13 de construcción, se incluye un estudio hidrogeológico y de afecciones y se evalúa la carga hidráulica en el trazado del citado, se indica que el túnel en su mayor parte se encuentra bajo el nivel freático, aunque circunscribe la presencia de agua durante la excavación a las zonas de fallas. Indica, que la excavación con tuneladora favorece el drenaje natural del agua y en las zonas donde fuere necesario se puede plantear la ejecución de un tratamiento de impermeabilización del macizo que disminuye el aporte de agua a túnel, una vez dispuesto el sostenimiento-revestimiento constituido por dovelas. Concluye que la afección del agua al túnel será menor y que sería temporal durante la ejecución de la obra y despreciable durante la fase de producción-funcionamiento dada la impermeabilización del túnel.
Asimismo, se recoge en el Tomo II del EIA, páginas 11 y 12, que toda la infraestructura puede afectar a las aguas superficiales y subterráneas a través de un cambio en su calidad, sus características organolépticas o químicas y mediante el cambio en las recargas y los flujos del régimen subterráneo.
Para determinar la afección del embalse sobre la red de acuíferos y manantiales, se ha efectuado -apartado 2.2.7- un estudio hidrológico con un modelo matemático de flujo subterráneo, que concluye que el impacto del embalse sobre dicha red de acuíferos y manantiales será un impacto positivo, sinérgico, recuperable y reversible. La magnitud de la mejora se califica, en todo caso, como baja dados los datos de la simulación. Asimismo, se concluye que en las simulaciones realizadas el funcionamiento del sistema refleja que la puesta en marcha del embalse de Mularroya no ocasiona afecciones negativas a la conexión río-acuífero.
Se han estudiado los indicadores de estado cuantitativo (niveles piezométricos, caudales de manantiales y relación con el río Jalón) pero no los indicadores de su estado cualitativo (conductividad y concentración de contaminantes) a que también se refiere el Anexo V de la Directiva, como se pone de relieve en la demanda, por lo que se desconoce si se producirá o no afección al respecto.
Una de las condiciones que establece dicho precepto para su aplicación, y en la que nos vamos a detener, en primer lugar, es: '
Por su parte, el artículo 13 establece:
Finalmente, el Anexo VII, punto A.5 de la Directiva que, a su vez, dispone:
Cabe recordar como señala la STJUE de 15 de noviembre 2019 -asunto C-105/18- '
Pues bien, en el caso de autos, en la ficha obrante al Apéndice 2 del Anejo 10 del programa de medidas del Plan, Hidrológico de 2010-2015 aprobado por el Real Decreto 129/2014, de 28 de febrero, se indica que la problemática que resuelve dicha actuación es '
Y en el artículo 39 de dicha normativa 'Asignación y reserva de recursos en la Junta de Explotación nº 5: Cuenca del Jalón', se recoge como actuación de regulación en el apartado 2: '
A su vez, el artículo 11 'objetivos medioambientales', que es una información que debe contener el Plan Hidrológico según el Anexo VII, punto A.5 de la DMA, señala: '1.
Objetivos medioambientales definidos en dicho Plan Hidrológico, que según lo dispuesto en el artículo 35.1 del citado Plan Hidrológico de 2014 '
En el Anexo 1 Programa de Medidas, dentro del Apartado b: Satisfacción de demandas, se incluye en el Programa B2) Ejecución de infraestructuras de regulación y regulaciones internas, el embalse de Mularroya en el río Grío.
No obstante, pese a lo señalado en el citado artículo 11, en el Anexo 6 Objetivos medioambientales de dicho Plan Hidrológico, se establece para la masa de agua 113 (río Grío) que es la directamente afectada por el embalse, como cumplimiento del objetivo ambiental, buen estado al 2015, sin hacer referencia a la modificación que supone la construcción del embalse.
Es en la posterior revisión del Plan Hidrológico aprobada por RD 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, que no estaba en vigor cuando se aprueba el proyecto por la resolución recurrido, donde se indica en cuanto a los objetivos ambientales de masas de agua natural categoría río, exención art. 4 (7) DMA, figurando en blanco: horizonte de planificación previsto para su consecución: estado ecológico-estado químico.
Por tanto, hasta 2016 no se incorporan a los objetivos medioambientales de la masa de agua 113 las modificaciones que supone la construcción del embalse y se efectúa referencia expresa de la citada exención a la masa en cuestión. Ello, como dijimos en las citadas Sentencias de 7 de julio de 2017 referentes al embalse de Biscarrues, firmes al haber desestimado la STS de 18 de mayo de 2020 (Rec. 5727/2017) el recurso de casación interpuesto,
Modificación del Plan Hidrológico de 2016 que al ser de fecha posterior a la aprobación del proyecto por Resolución de 12 de agosto de 2015 no puede servirle de cobertura.
De otro lado, hemos visto que a tenor del Anexo VII, punto A.5 de la Directiva al que se remite el artículo 13.4 de la misma, además de los objetivos medioambientales previstos en el artículo 4, los planes hidrológicos identificarán no sólo los casos en que se haya recurrido a su apartado 7 (el que aquí nos interesa), sino que contendrán la información complementaria exigida en dicho artículo.
Es decir, la exigencia del citado artículo 4, apartado 7, letra b) de la DMA, que se consignen y expliquen específicamente en el Plan Hidrológico de Cuenca los motivos de las modificaciones, conlleva que se expliquen los efectos del proyecto sobre las masas afectadas y se identifique la masa o cada una de las masas sobre las que se aplica la excepción del artículo 4.7.
Pues bien, la información que de los efectos del proyecto sobe las masas del Jalón afectadas, y en especial sobre la 444 del Jalón, figura en el Plan Hidrológico de 2014 se considera insuficiente pues no se explican debidamente los efectos potenciales del proyecto sobre dicha masa de agua de acuerdo con lo establecido en el art. 4 de la DMA, sin que pueda suplirse dicha carencia, pese a los esfuerzos argumentales realizados por el representante de la Administración, con la mera referencia a la documentación administrativa que como antecedentes figura en la ficha obrante al Apéndice 2 del Anejo 10 del programa de medidas del Plan, no siendo factible evaluar si se producirá o no deterioro adicional de dicha masa de agua a los efectos del citado art. 4.7. Llama la atención, que el tan citado informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la CHE, de 19 de noviembre de 2014, reconozca que se producirá un deterioro adicional no sólo del río Grio, sino también, aunque en menor medida, del Jalón afectado por la derivación de aguas y en la revisión del Plan Hidrológico de 2016, con independencia de que no pueda servir de amparo al proyecto por razones temporales, se prevea la aplicación del artículo 4.7 respecto a la masa 113 del río Grío, pero no a la 444 del Jalón, que figura en el Anexo 6 del Plan Hidrológico de 2014 (en el que se recogen los objetivos medioambientales para cada una de las masas de agua) como buen estado al 2027.
Por todo lo cual y sin necesidad de examinar si dentro del ámbito de la planificación hidrológica y del proyecto se cumplieron el resto de los requisitos exigidos por el artículo 4.7 de la DMA, la resolución recurrida de 12 de agosto de 2015 infringe lo prevenido en la Directiva 200/60/CE, especialmente su artículo 4, así como la legislación española que la traspone, por lo que es nula, sin que por ello resulte necesario analizar los restantes motivos de impugnación invocados en la demanda en relación con dicha resolución.
El citado artículo 46.5 establece: '
Pues bien, como se indica en la propia Resolución de 20 de agosto de 2015 -página 7- el Proyecto de Inversiones en cuestión '
De hecho, en el texto de la resolución se hace una
Por tanto, no estamos ante un proyecto que requiera en sí mismo un informe de viabilidad, tal como figura recogido en el artículo 45.6 del TRLA, por lo que no cabe apreciar la causa de nulidad invocada por la actora.
Podría pensarse que al haberse acordado la nulidad de la Resolución de 12 de agosto de 2015 carecería de sentido mantener la Resolución ahora examinada de 20 de agosto de 2015, pero como esta última resolución afecta no sólo a las obras aquí impugnadas sino también a otras, y se impugnaba por el motivo examinado, como ya hemos visto, no se considera procedente acordar su nulidad.
En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.