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Última revisión
12/12/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 751/2016 de 16 de Julio de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Julio de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MENÉNDEZ REXACH, EDUARDO
Núm. Cendoj: 28079230012019100440
Núm. Ecli: ES:AN:2019:4169
Núm. Roj: SAN 4169:2019
Encabezamiento
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Madrid, a dieciseis de julio de dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido
Antecedentes
Fundamentos
Alega que en 2009 el denunciante contrató los servicios de Madrileña de Suministro de Gas Sur SL y que el 31 de enero de 2013 dejó de pagar las cuotas, adeudando en total 380,16 euros; se le hizo requerimiento de pago, previo a la inclusión en fichero de morosos, por medio de Experian Bureau de Crédito SA, en carta enviada al domicilio del denunciante sin incidencia alguna; el 17 de septiembre de 2015, la CNMC aprobó la fusión, por absorción de Madrileña de Suministro de Gas por parte de Endesa, que la sucedió en todos sus derechos y obligaciones, entre ellos los derechos de crédito contra el denunciante.
En defensa de su pretensión considera que el tratamiento de datos se hizo en el marco de una relación contractual, y la inclusión en el fichero de morosos se hizo con arreglo a la normativa vigente; subsidiariamente, la imposición de dos sanciones es contraria a derecho, ya que existe un concurso medial entre infracciones que determina la imposición de una sola sanción, ya que en otro caso se sanciona dos veces por el mismo hecho y se infringe el principio establecido en el artículo 133 de la Ley 30/1992; más subsidiariamente, dice que se ha infringido el principio de proporcionalidad y no se han tenido en cuenta circunstancias atenuantes, ya que la demandante no tuvo control directo de las conductas imputadas, el denunciante actuó de forma dolosa, pues era perfectamente conocedor de la deuda y no informó de ello a la Agencia; además, EXXI reconoció su culpabilidad, por lo que es de aplicación el artículo 45.5.d) y concurren otras circunstancias como la colaboración con la investigación, tratarse de una única infracción, escaso volumen de personas afectadas, ausencia de intencionalidad o inexistencia de beneficios derivados de la infracción.
'1 --- 11/05/10, Madrileña Suministros Gas SUR SL emite la factura NUM000 por el suministro de gas natural del periodo 10/03/10 A 07/05/10 a la vivienda de CALLE000 NUM001, NUM002, Majadahonda, ( NUM003) a nombre de Enrique, NUM004, (cliente nº NUM005, referencia nº NUM006, pago domiciliado en ccc NUM007****) por importe de 489,36 €; por el concepto de pago aplazado servicios gas se suma 34,56 €,totalizando 523,62 €. (Folios 73- 74)
2 ---26/11/14, fecha del escrito (código nº NUM008) de requerimiento de pago que emite Madrileña Suministros Gas SUR SL (por medio de Experian) a, Enrique
Entiende que se ha producido también una infracción del artículo 4.3, 29.4 y 44.3.c) de la misma Ley, al incluir los datos en un fichero de morosos sin acreditar la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión, incumpliendo lo establecido en los artículos 38 y 39 del Reglamento de la LOPD.
El art. 6.1. LOPD, dispone que
El art.3 h) de la LOPD define el '
Como ha recordado esta Sala en su sentencia de 13 de septiembre de 2013, recurso 65/12: '[...]El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia [...]', añadiendo que: '[...] el consentimiento ha de ser necesariamente 'inequívoco'. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento.
Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del 'consentimiento inequívoco', a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos ( Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. 789/2010-) [...]'.
En el presente caso, tal y como claramente resulta de los hechos probados en vía administrativa, no hay prueba de la existencia del consentimiento inequívoco del titular de los datos, que fueron tratados por la demandante como titular de un contrato de suministro de gas cuya realidad no se ha probado; la propia demandante así lo viene a reconocer al admitir su responsabilidad en los hechos; la realidad es que no ha quedado probada la existencia del contrato, que autorizaría el tratamiento de datos sancionado, ni este hecho resulta de la declaración en ese sentido de la empresa GALP, que adquirió las acciones de Madrid Suministro de Gas Sur, según la cual ésta habría contratado con el denunciante cuando pertenecía al grupo Gas Natural Fenosa, sin presentar ni el contrato ni indicio alguno de su existencia, como copia de la grabación de la contratación realizada telefónicamente o, si fuera por Internet, acreditación de las marcas realizadas por el contratante para otorgar su consentimiento. En definitiva, la demandante no ha aportado ninguna prueba que demuestre el consentimiento inequívoco para el tratamiento de los datos personales lo que da lugar a la infracción del artículo 6.1 LOPD.
Es de aplicación, además, lo establecido en el art. 29 LOPD, que regula la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, ya que la razón que motivó la inclusión de los datos en el fichero de BADEXCUG por parte de la empresa sancionada fue el alegado incumplimiento por el denunciante de su obligación de pagar la cantidad a que consideraba que venía obligado en virtud del contrato celebrado, en el que, sin embargo, no ha probado que concurriera el consentimiento del afectado, pese a lo cual incluyó sus datos en los ficheros de morosos vinculados a una deuda cuya certeza no se ha acreditado y, además, tampoco consta que se le realizara el requerimiento previo de pago, como razonadamente se expone en el Fundamento jurídico VI de la resolución administrativa.
Al respecto, el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, referido al supuesto del art. 29 de la Ley, que establece que '
Asimismo, el acreedor deberá informar al deudor '
Así pues, la inclusión de datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito exige la existencia de una deuda cierta y la información al deudor, en los términos establecidos legal y reglamentariamente acabados de exponer, junto con el requerimiento de pago de la deuda, previo a la inclusión. Así, esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 517/12) que la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto en la redacción actual del artículo 38 del Reglamento como en la original, requiere al inicio del apartado 1.a) que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD al expresar que '
En este caso, como se recoge en los Hechos Probados, la prueba consistente en el albarán de entrega de la carta de requerimiento remitida al denunciante por medio de UNIPOST no es eficaz pues en ese albarán no está relacionado el código correspondiente a ese envío, afirmación no desvirtuada por la demandante.
Por último, hay que recordar que la demandante reconoció su responsabilidad antes de dictarse la Resolución posteriormente impugnada, solicitando la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 d) LOPD; la Agencia de Protección de Datos, aplica lo dispuesto en este artículo, si bien con fundamento en el apartado e) del mismo precepto. El resultado es idéntico y ha consistido en la aplicación a dos infracciones graves de las sanciones previstas para las leves, que el artículo 45.1 LOPD castiga con multa de 900 a 40.000 euros.
Así, en cuanto a la existencia de un concurso medial entre las dos infracciones, que determinaría la imposición de una única sanción, esta Sala ha declarado reiteradamente (sentencias de 29 de enero y de 24 de junio de 2014 ( recurso 562/12 y 141/2013), entre otras, que ambas infracciones son independientes y no existe la relación medial que se pretende entre ambas, sino que: '[...]pueden realizarse con independencia absoluta, pues presentan sustantividad propia y son autónomas entre si, dado que protegen principios en materia de protección de datos diferentes, en un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales ( artículo 6.1 LOPD), y, en otro, la calidad de dichos datos personales ( artículo 4.3 LOPD), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de los mismos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos [...]'.
En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, se alega que concurren otras circunstancias del artículo 45.5 además de la del apartado d); la apreciación de ésta carecería de incidencia sobre la rebaja de la sanción una vez apreciada otra de las circunstancias mencionadas en el artículo 45.5.
En los Fundamentos jurídicos VII y VIII de la resolución se razona sobre la concurrencia de circunstancias para graduar la sanción, sin que se observe error en la valoración de tales circunstancias, cuya concurrencia no es contestada por EXXI. También se justifica la diferencia del importe de la sanción impuesta a cada una en la apreciación de una atenuante específica en relación con el artículo 4.3 consistente en la cancelación de todas las inclusiones en EXPERIAN (Badexcug) una vez absorbida la entidad MSG SUR SL, por lo que no hay infracción del principio de proporcionalidad.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.