Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 768/2016 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000768/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05263/2016

Demandante:TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.

Procurador:ELENA MARIA MEDINA CUADROS

Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a quince de junio de dos mil dieciocho.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo PO 768/2016 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª. ELENA MEDINA CUADROS, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 29 de julio de 2016 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso en fecha 7 de octubre de 2016, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 19 de enero de 2017, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anulen las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.-La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito el 24 de marzo de 2017, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-Presentados los oportunos escritos de conclusiones por las partes, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 5 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación. Siendo Ponente, la Ilma Sra Magistrada Dª FELISA ATIENZA RODRIGUEZ que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de datos de 29 de julio de 2016, que impuso a la entidad recurrente, una sanción de 50.000 € por una infracción del art. 4.3 tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de la LOPD .

La resolución administrativa impugnada resolvió:

1º) Declarar el archivo a las entidades TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U, por la presunta infracción del art. 6.1

2º) Imponer a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del art. 4.3 de la LOPD , tipificada como grave en el art. 44.3 c) de la LOPD , una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el art. 45.2 y 4 de la citada LOPD .

SEGUNDO. La entidad recurrente alega en apoyo de su pretensión los siguientes motivos:

1º Inexistencia de infracción del art. 4.3 de la LOPD . Afirma que existía una deuda vencida, líquida y exigible y que cuando se incluye en el fichero de solvencia había sido archivada la reclamación del denunciante ante la Dirección General de Comercio y Consumo del Gobierno de Canarias y todavía no se había presentado la solicitud de arbitraje.

2º) Que no puede entenderse que tras la solicitud de arbitraje venia obligada a actualizar los datos incluidos en el fichero a nombre del denunciante porque ni tuvo conocimiento de la solicitud de arbitraje ni hubo procedimiento arbitral.

3º) Subsidiariamente vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción.

El Abogado del Estado se opone a la pretensión de la demandante, y alega que sus alegaciones han de ser rechazadas, pues partiendo de que la recurrente en ningún momento niega haber tratado los datos personales del denunciante, ha quedado acreditado que instó el alta de los datos relativos al denunciante en el fichero de morosos, cuando existía un litigio en el que se impugnaban por parte del deudor las facturas que constituyen el origen de la deuda, siendo dados de alta en noviembre de 2014, y se mantuvieron hasta agosto de 2015, pese a que el 1 de diciembre de 2014, se presentó solicitud de arbitraje.

TERCERO.-Un correcto enjuiciamiento de la cuestión litigiosa, exige partir de los siguientes hechos probados, según obran al expediente.

1° Consta denuncia presentada por D. Fausto con NIE NUM000 y domicilio C DIRECCION000 NUM001 Valle de San Lorenzo (Arana)contra la entidad TELEFONICA en relación a la permanencia de sus datos en un fichero de morosidad, en relación al alta de una línea que declara no haber contratado.

2° Consta en los ficheros de TELEFONICA DE ESPAÑA los datos del D. Fausto con IPF NUM000 y domicilio CALLE000 NUM002 NUM003 y posteriormente AVENIDA000 NUM002 NUM003 ambos delos Cristianos (Santa Cruz de Tenerife)como titular de la línea NUM004 durante los periodos 26/8/13 a 28/03/14 y 29/03/14 a 1/10/14.

3° Consta que TELEFONICA DE ESPAÑA reconoce que no ha podido ser posible la localización del contrato suscrito.

4° Se emitieron 14 facturas abonándose 8 y anulándose el resto entre el 7/10/13 y el 10/11/14. Dicha facturación corresponde al servicio MOVISTAR FUSION MINI TV, abarcando dicha factura la línea fija NUM004 y de móvil NUM005 .

5° Consta en los ficheros de TELEFONICA MOVILES los datos de D. Fausto como titular de la línea NUM005 desde 27/11/13 a 9/6/14. Que como tipo de contrato figura Fusión Mini 4g relacionado con la línea telefónica NUM004 .

6° Consta que TELEFONICA MOVILES reconoce que no ha sido posible la localización del contrato de cambio de titular suscrito en relación a la línea NUM005 .

7° Consta que D. Fausto procedió a presentar reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de Canarias con fecha 3/9/14.

8° Consta escrito de Telefónica a Consumo de fecha 14/10/2014, en relación a la línea NUM005 ,manifestando que se ha procedido a anular la deuda relativa a dicha línea.

9° Que por parte de Consumo se procedió con fecha 15/10/14 a archivar las actuaciones realizadas

10° Consta escrito de Telefónica a Consumo de fecha 13/11/14 en relación a las líneas NUM005 y NUM004 , en la que se manifiesta que el denunciante mantiene una deuda, en relación a la línea NUM004 ,por importe de 206,23 euros derivada de las deudas emitidas con fecha 1/6/14, 1/7/14, 1/8/14 y 1/9/14.

11° Que por parte de Consumo se procedió con fecha 18/11/14 a archivar las actuaciones realizadas.

12° Que por parte del denunciante se presentó solicitud de arbitraje con fecha 1/12/14.

13° Costa en el fichero de BADEXCUG una operación informada por TELEFONICA DE ESPAÑA a nombre de D. Fausto , con NIE NUM000 y domicilio en AVENIDA000 NUM006 Los Cristianos,con alta el día 5/11/2014 y por importe de 242,04€, Dicha operación se mantenía en alta con fecha 6/08/2015 según se desprende de la contestación remitida por Experian al denunciante en relación su petición de acceso a sus datos.

CUARTO. - Por tanto, y una vez que la AEPD decretó el archivo de las actuaciones relativas a la supuesta infracción del art. 6.1, por entender que el abono de 8 facturas por el denunciante supone un indicio suficiente de consentimiento tácito en el tratamiento de sus datos, el objeto de la presente controversia se queda reducido a la procedencia de la sanción de 50.000 euros impuesta a la recurrente por la comisión de una falta grave del art. 44.3.c) LOPD , que sanciona 'Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el art. 4 de la presente ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.

Para ello es preciso analizar si la deuda reclamada por Telefónica de España SAU a su cliente y que motivó la inclusión de sus datos en el fichero de morosos, cumplía los requisitos exigidos legalmente, en el momento de su inclusión en el mismo.

Debe recordarse que el denunciante el 1 de septiembre de 2014, había formulado reclamación ante la Dirección General de Consumo del Gobierno de Canarias que inició unas actuaciones, que finalizaron en una resolución de archivo el 15 de octubre de 2014, una vez que dicho organismo recibió la respuesta de la recurrente, en la que le participaba que había anulado la deuda del denunciante correspondiente a la línea móvil ( que realmente pertenecía a su mujer), así como que dicho cliente continuaba manteniendo una deuda con la compañía respecto a su línea fija, por importe de 206,23 euros, de facturas emitidas en los meses de junio, julio, agosto y septiembre de dicha línea fija.

La recurrente afirma que las facturas reclamadas se correspondían con la línea fija del denunciante y que las mismas eran ciertas en el momento de su inclusión en el fichero, el 5 de noviembre de 2014, y que las incluyó después de haber tenido conocimiento del archivo de las actuaciones iniciadas ante la Dirección General de Consumo del Gobierno de Canarias, y que su inclusión fue anterior a la interposición de la demanda de arbitraje por parte del denunciante que tuvo lugar el 1 de diciembre de 2014. Añade que no tuvo conocimiento de la presentación de tal solicitud de arbitraje, pues no le fue notificada ni participó en el procedimiento ni fue emplazado por la Junta Arbitral, por lo que no son ciertas las afirmaciones de la resolución impugnada respecto de que mantuvo los datos en el fichero a sabiendas de la existencia de una reclamación de arbitraje.

Denuncia la existencia de una laguna probatoria en el expediente ya que la sanción impuesta por la AEPD, se funda precisamente en un hecho no probado y es la falta de conocimiento por su parte de la existencia de tal demanda de arbitraje, que le ha obligado a recabar información y averiguar que dicha demanda fue inadmitida a trámite el 14 de diciembre de 2014, lo que acredita con el documento nº 1 aportado con la demanda.

A la vista de estos hechos, considera que la deuda reclamada reunía los requisitos de certeza y su inclusión en el fichero de morosos el 5 de noviembre de 2014, posterior a la resolución del organismo de Consumo del Gobierno de Canarias fue legitima. En estas circunstancias no puede sostenerse que la entidad recurrente haya incumplido el principio de calidad del dato.

QUINTO.- El artículo 4, apartados 3 y 4 de la LOPD señalan:

3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.

4. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16.

La infracción imputada a la parte actora deriva de lo previsto en el art. 44.3.c) de la LOPD en relación con el principio recogido en el art. 4 apartado 3 de la citada Ley , y también con el art. 29 de la LOPD , y todo ello con la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, que indica, en su norma primera, punto 1 que:'La inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere'ese art. 29 de la LOPD ,'deberá efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada. b) Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación'. Y se añade en el punto 3:'El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común'.

Por otra parte, el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD regula los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros y ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la STS de 15 de julio 2010 -recurso nº. 23/2008 -, que anula entre otros preceptos, por disconformes a derecho, el último inciso del artículo 38.1.a) y el apartado 2 del citado artículo 38.

Considera el Alto Tribunal que la parte del artículo 38.1.a) anulada, que es la que aquí nos interesa, no responde a la previsión legal del artículo 4.3 de la LOPD , en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero.

La redacción del artículo 38 tras la aplicación de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 es la siguiente: 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.

Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto la redacción actual del precepto como la original, requiere al inicio del apartado 1.a) que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD al expresar que 'los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

Por ello viene considerando la Sala, también con la redacción actual del reseñado artículo 38.1.a) tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 , que en aquellos supuestos en que consta una reclamación instada por un denunciante para dirimir la certeza de la deuda ante un órgano arbitral, con competencia para declarar la existencia o no de la deuda, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.a) para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir la citada reclamación veda que pueda hablarse de deuda cierta e impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues como hemos señalado en la Sentencia de 30 de mayo 2012 -recuso nº. 664/2010 - la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.a) del Reglamento de desarrollo de la LOPD , de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral, sin perjuicio de que, en su caso, lo resuelto por el laudo arbitral firme pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad, especialmente a partir de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 .

Ahora bien, en el caso de autos, resulta acreditado que la Dirección General de Comercio y Consumo del Gobierno de Canarias notificó al denunciante y a la sociedad recurrente, que procedía, en fecha 15 de octubre de 2014, al archivo de las actuaciones iniciadas a instancia del denunciante, una vez constatado que Telefónica había procedido a la anulación de la deuda relativa a la línea móvil. El 5 de noviembre, Telefónica incluye los datos del denunciante en el archivo de morosos respecto de la deuda existente de la línea fija, y es el 1 de diciembre de 2014, cuando el denunciante se dirige a la Consejería de Empleo, Industria y Comercio pidiendo una solicitud de arbitraje que finalizó con una resolución de inadmisión de fecha 14 de diciembre.

No consta que la recurrente tuviera conocimiento de la demanda de arbitraje iniciada el 1 de diciembre ni que fuera parte en el procedimiento.

Debe recordarse que en la denuncia del interesado se hacia referencia a una línea móvil que afirmaba no haber contratado y que creía procedía de su ex mujer, y que la compañía recurrente anuló la deuda de la línea móvil en septiembre de 2014, quedando vivas unas facturas correspondientes a los meses de junio, julio, agosto y septiembre de una línea móvil a su nombre.

Atendiendo a estos datos, no puede considerarse que el mantenimiento de los datos del cliente por las deudas reclamadas en el fichero de morosos el 5 de noviembre de 2014, pueda considerarse una infracción del principio de calidad del dato, dado que se trataba de unas deudas que se correspondían con una base documental y contractual que la avalaba.

El argumento de la AEPD para la imposición de la sanción se reduce a afirmar que la inclusión de una deuda en el fichero de morosos pese a la presentación de una solicitud de arbitraje es contrario al principio de calidad del dato, pues la deuda no era cierta, vencida y exigible, sin tener en cuenta que dicha inclusión se hizo en un momento anterior a la presentación de la demanda de arbitraje, cuando la deuda si que era cierta, y sin que la recurrente tuviera conocimiento de la existencia de tal demanda de arbitraje, que además fue inadmitida 14 días más tarde.

Es por ello que no se aprecia la existencia de la infracción y en consecuencia procede anula la sanción impuesta.

SEXTO.-A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción las costas procesales deben imponerse a la demandada.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros, en nombre y representación deTELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de datos de 29 de julio de 2016, y declarar que dicha resolución es nula por su disconformidad a Derecho.

Con condena en costas a la demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA