Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 77/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000077/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00802/2018

Demandante:ALTAIA CAPITAL SARL

Procurador:MARÍA ELENA MARTÍN GARCIA

Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número77/2018interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Martín García, en nombre y representación de la entidadALTAIA CAPITAL S.A.R.L, frente a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 17 de enero de 2018 dictada en el PS/0031/2017; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones formuladas por dicha parte anulando la resolución objeto del recurso.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-No se solicitó el recibimiento del recurso a prueba y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2019 en que tuvo lugar,

La cuantía del recurso se ha fijado en 20.000 Euros.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 17 de enero de 2018 dictada en el PS/0031/2017, que impone a la entidad Altaia Capital SARL, una sanción de multa de 20.000 €, por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD ), y con el artículo 38.1.a) del Reglamento de desarrollo de la citada Ley, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha Ley .

Considera la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que dicha entidad ha incurrido en la citada infracción, al haber incluido en el fichero de solvencia patrimonial Asnef los datos de la denunciante antes de efectuar el preceptivo requerimiento de pago, requerimiento que se depositó en el gestor documental para su entrega el 23 de marzo de 2016 y la fecha de alta de la incidencia por el último acreedor, esto es, por Altaia, data del 5 de marzo de 2016.

Aprecia la atenuante cualificada del artículo 45.5.b) de la LOPD y fija la sanción en 20.000 €.

SEGUNDO.-De lo actuado se han constado los siguientes Hechos Probados:

1. Con fecha 2 de agosto de 2013 los datos de carácter personal de la denunciante (nombre, apellidos, domicilio y DNI) fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef asociados a una deuda de 260,45 €, por un producto de telecomunicaciones, informados por Orange Espagne S.A.U (antes France Telecom, España SAU).

2. Mediante escritura pública de 29 de febrero de 2016 Orange Espagne SAU y Altaia Capital SARL formalizaron la compraventa y cesión de una cartera de créditos, en virtud de la cual Orange cede a Altaia una serie de créditos entre los que se encontraba el de 260,45 €, correspondiente a la denunciante.

3. Altaia informó al fichero Asnef el cambio de acreedor de la citada deuda, siendo dado de alta como nuevo acreedor el 5 de marzo de 2016 Altaia (fecha de visualización 15 de abril de 2016). Mediante carta de 17 de marzo de 2016 la entidad recurrente comunicó a la denunciante la cesión del crédito efectuada por Orange, informándole que el crédito estaba incluido en el fichero Asnef y que durante un plazo de 15 días desde la fecha de dicha carta sus datos no estarán visibles y si transcurrido dicho plazo no regulariza dicha situación sus datos serán visibles en dicho fichero.

4. La Sra. Verónica presentó denuncia ante la AEPD el 25 de julio de 2016 por haber sido incluidos sus datos en el fichero Asnef por una deuda impagada sin requerirle su pago con carácter previo a la inclusión, manifestando que había tenido noticia de dicha inclusión al gestionar el alta de un suministro eléctrico.

5. Altaía dio de baja los datos de la denunciante en el fichero Asnef en fecha 6 de diciembre de 2016, a raíz de recibir el requerimiento de información de la AEPD el 29 de noviembre de 2016.

TERCERO.-Ad uce la actora, en esencia, que se le imputa por la AEPD haber incluido los datos de la denunciante en el fichero Asnef 18 días antes de efectuar el preceptivo requerimiento de pago de la deuda exigido por el artículo 38.1.c) del RLOPD, cuando dicho precepto se limita a regular la inclusión de los datos en el citado fichero y en este caso la deuda había sido ya anotada en Asnef por France Telecom con anterioridad a que Altaia adquiriese el crédito, que ha permanecido inalterado durante todo el tiempo, por lo que el nuevo acreedor no tiene obligación de requerir de pago en el presente, requerimiento que ya lo llevó a cabo el acreedor cedente.

Invoca al respecto el informe jurídico 449/2013 de la Agencia Española de Protección de Datos y reitera que Altaia no incluyó la deuda en el mencionado fichero, sino que se limitó a actualizar la información relativa a la identidad del acreedor, que no es un supuesto de inclusión de datos en el fichero, criterio que, alega, ha ratificado esta Sala en sentencias de 28 de noviembre de 2017 (Rec. 357/2016 ) y 9 de febrero de 2018 (Rec. 972/2016 ), por lo que solicita la anulación de la resolución impugnada.

Frente a dicha pretensión opone el Abogado del Estado que se instó por la entidad titular del crédito el alta de los datos de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial sin que se haya acreditado suficientemente la notificación a la persona afectada del requerimiento previo a la anotación exigido terminantemente por la normativa, sin que a ello obste que la anotación de los datos del denunciante en los ficheros de morosidad se realizara por Orange anterior titular del crédito, pues Altaia como cesionaria del crédito ocupa la posición jurídica del cedente y tal posición debe extenderse a las infracciones cometidas.

Añade que el informe de la AEPD toma en consideración para considerar que no se produce una inclusión en los términos establecidos en el artículo 29.2 de la LOPD no sólo que el crédito permanezca inalterable sino que el interesado haya sido informado acerca de la inclusión en los términos exigidos por la LOPD y en el supuesto de autos al no haber sido previamente notificado el deudor de la inclusión de sus datos en el fichero no estamos ante una inclusión que produzca plenos efectos al haberse incorporado de manera irregular los datos del denunciante en el fichero de morosos. Considera, por ello, que se trata de una conducta sancionable al continuar el tratamiento mientras no se retire la deuda del registro de morosos y siendo Altaia, quien como titular del crédito ha continuado con el tratamiento es responsable de la situación actual vulnerando el principio de calidad de datos.

CUARTO.-La infracción por la que ha sido sancionada la entidad recurrente es la comprendida en el artículo 44.3.c) de la LOPD , que tipifica como infracción grave 'Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.

Y el artículo 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos 'Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el artículo 29 de la citada Ley , que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2. Por su parte, el apartado 4 del citado artículo 29, también citado por la resolución recurrida, dispone que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD, por lo que la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal en los citados ficheros.

Por otra parte, el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (RLOPD), fija los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros, precepto que ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la STS de 15 de julio 2010 (Rec. 23/2008 ) que anula entre otros apartados, por disconformes a derecho, el último inciso del artículo 38.1.a) y el apartado 2 del citado artículo 38 del RDLOPD.

La redacción del artículo 38 del RDLOPD, tras la aplicación de la citada STS de 15 de julio de 2010 , es la siguiente:

1 Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.

Y el artículo 39 del citado RLOPD, sobre 'información previa a la inclusión' a su vez, dispone 'El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término prevenido para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y de crédito, se requiere que la deuda sea cierta y exigible y que haya sido previamente requerida de pago.

QUINTO.-La conducta infractora consiste en el presente caso, a tenor de la resolución recurrida, en la vulneración del principio de calidad de datos por haber incluido Altaia en el fichero de solvencia patrimonial Asnef los datos de la denunciante antes de efectuar el preceptivo requerimiento de pago, requerimiento que se depositó en el gestor documental para su entrega el 23 de marzo de 2016 y la fecha de alta de la incidencia por el último acreedor, esto es, por Altaia, data del 5 de marzo de 2016

Al respecto interesa destacar, que el 29 de febrero de 2016 cuando Altaia Capital S.A.R.L. adquirió la cartera de créditos de Orange Espagne SAU (antes France Telecom), entre los que se encontraba el de la denunciante, los datos de la denunciante asociadas a dicha deuda ya habían sido dados de alta en el fichero Asnef por France Telecom con fecha 2 de agosto de 2013.

Cabe subrayar que la resolución recurrida no cuestiona la inclusión inicial, en 2 de agosto de 2013, en el fichero Asnef por parte de France Telecom, sino que se sustenta en que Ataia 'incluyó en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF los datos de la denunciante antes de efectuar el preceptivo requerimiento previo de pago-requerimiento que según ha acreditado la denunciada se depositó en el gestor postal para su entrega el 23/03/2016, pues según la información ofrecida por EQUIFAX la fecha de alta de la incidencia por elúltimo acreedor, esto es, porALTAIAdata del 05/03/2016. Esta conducta vulnera el principio de calidad de los datos al incumplir los requisitos a los que se supedita la comunicación de los datos personales de terceros a los ficheros de esta naturaleza, en particular el artículo 38.1.c) del RLOPD'-página 14 in fine y 15 de la resolución impugnada-.

En esta línea, interesa destacar, que en el Fundamento de Derecho VII de la resolución impugnada, que trata sobre la graduación de la sanción, se alude al carácter continuado de la infracción, circunstancia que se aprecia como agravante, por cuanto 'los datos personales de la afectada se mantuvieron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF sin legitimación -pues no se cumplían los requisitos a los que el artículo 38.1 del RLOPD supedita la legalidad de tal inclusión, durante más de nueve meses: desde el 05/03/2016 hasta el 06/12/2016)'.

Es decir, la conducta típica se circunscribe por la AEPD a un periodo de tiempo posterior a la adquisición del crédito por Ataia, sin que se cuestione la inclusión inicial por France Telecom ni se considere que esa inclusión se efectuó de manera irregular, como alega ex novo el Abogado del Estado en la contestación, ya que no es a esa inclusión inicial de 2013 a la que se atribuye la ausencia del requerimiento en el presente caso, que es el que nos atañe.

Pues bien, el requerimiento previo de pago tiene por objeto conceder al afectado la posibilidad de hacer frente a la deuda antes de sufrir las consecuencias de que sus datos sean inscritos en dicho fichero ( SSAN de 3 de noviembre de 2011 (Rec. 611/201 ) y 25 de febrero 2013 (Rec. 617/2011 ), pues como ya dijimos en nuestra sentencia de 20 de abril de 2006 '... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda'.

Sin embargo, en el caso de autos, concurre como singularidad que los datos de la denunciante estaban ya dados de alta o registrados en el fichero de morosidad cuando Altaia adquirió la deuda.

Por tanto, esa inclusión previa de los datos del denunciante en el citado fichero Asnef cobra especial relevancia en el caso de autos, porque en las circunstancias expuestas, habiendo permanecido la deuda inalterable en la cantidad de 260,45 €, no se produce una 'inclusión' en los términos establecidos en el artículo 29.2 de la LOPD .

Así las cosas, estableciéndose en los artículos 38 y 39 del RLOPD el requerimiento de pago con carácter 'previo' a la comunicación o inscripción de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, lo que resulta acorde con la finalidad de dicho requerimiento a la que más arriba se ha hecho referencia, y estando inscrita ya la deuda en el citado fichero, no cabe exigir a la entidad recurrente el cumplimiento de dicho requisito que está pensado para supuestos distintos del que aquí nos ocupa, siendo esa falta de requerimiento previo lo que reprocha la resolución recurrida y a la que debe circunscribirse nuestro análisis.

Cabe recordar, que en materia sancionadora, el Tribunal Constitucional ha establecido como uno de los pilares básicos para la interpretación del derecho Administrativo sancionador que los principios y garantías básicas presentes en el ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública ( SSTC 76/1990 , 120/1994 , 154/1994 , 23/1995 , 97/1995 , 147/1995 , 45/1997de 26 de abril , entre otras muchas).

El artículo 25.1 de la CE se refiere al principio de legalidad en materia penal. En una interpretación amplia este precepto implicaría no solo la exigencia de ley habilitante o de reserva de ley, sino también la traslación a la actividad administrativa sancionadora del principio de tipicidad.

La Ley 30/1992 ha recogido esta doctrina al establecer la reserva de ley y la tipicidad para las infracciones en el artículo 129.1 y 2 ( artículo 25 y 27 La Ley 40/2015, de 1 de octubre ), al tiempo que permite la regulación complementaria por reglamentos, artículo 129.3 ( artículo 27.3 de la Ley 40/2015 ).

Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha sostenido que el principio de tipicidad consiste en la necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes ( SSTC 61/1990 , 116/1993 , 151/1997 , 124/2000 113/2002 , 129/2003 , 297/2005 , 129/2006 etc). La exigencia de taxatividad en la predeterminación comporta que el legislador conforme los preceptos legales de tal manera que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible cuál es la conducta prohibida ( STC 62/1982 y 297/2005) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever así las consecuencias de sus acciones ( SSTC 151/1997 ).

En definitiva, la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta sobre las exigencias del principio de tipicidad al caso examinado y siguiendo el criterio reiterado de la Sala sobre esta cuestión expresado entre otras en las Sentencias firmes de 28 de noviembre de 2017 (Rec. 357/2016 ), 9 de febrero de 2018 (Rec. 972/2016 ) y 9 de marzo de 2018 (Rec. 357/2016 ), citadas en la demanda, permite concluir que los hechos no son subsumibles en la infracción apreciada por la resolución recurrida, procediendo la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer a la parte demandada las costas del procedimiento.

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de de los Tribunales Sra. Martín García, en nombre y representación de la entidadALTAIA CAPITAL S.A.R.L, frente a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 17 de enero de 2018 dictada en el PS/0031/2017, resolución que se anula por no ser ajustada a Derecho; con imposición de costas a la Administración demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.