Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2016 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000008/2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00207/2016

Apelante:WANPLAIS S.L.

ProcuradorJACOBO GANDARILLAS MARTOS

Apelado:MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, RURAL Y MARINO

GENERALITAT DE CATALUNYA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Madrid, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en grado de apelación el recurso número 8/2016, interpuesto por WANPLAIS S.L., representada por el PROCURADOR Sr. Gandarillas Martos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid en fecha 19 de enero de 2016 , en el Procedimiento Ordinario número 44/2012; ha sido parte apelada, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2016 , (Procedimiento Ordinario 44/2012), por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad WANPLAIS representado por el Procurador D. Jacobo de Garandillas Martos, contra la resolución dictada por el Ministerio de medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 22 de noviembre de 2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución por la que se le impone a la entidad recurrente una sanción de 37.510,76 €, declarando que dichos actos no son en todo conformes a derecho, por lo que se deja reducida la cuantía de la sanción a 30.050,62 €, confirmando en todo lo demás la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la representación de la actora recurso de apelación en el que solicita que se dicte sentencia revocando la de instancia recurrida y se dicte nueva sentencia que acuerde la estimación del recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte apelada.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a la representación del Estado, presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto, y solicitando su desestimación.

La codemandada, Generalitat de Cataluña, formuló por su parte oposición al recurso de apelación interpuesto, y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, se formó el presente Rollo, registrado con el número 8/2016, señalándose para votación y fallo el día 6 de junio de 2017.

Mediante Auto de 19 de junio de 2017, se dictó Diligencia Final, en virtud de la cual, se acordaba lo siguiente: ' Con suspensión del plazo para dictar sentencia, y visto que en el expediente no constan los datos a que se ha hecho referencia, requierase al apelante, para que en el plazo de 20 días, proceda a remitir directamente a esta Sala, la precitada documentación.

CUARTO.-Habiendo solicitado la actora aclaración del expresado Auto, mediante Providencia de 5 de julio de 2017, se acordó lo siguiente:

'En virtud de lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y a la vista de los defectos detectados en la tramitación del presente procedimiento, puestos de manifiesto en el escrito del Procurador D. Jacobo de Gandarillas Martos, en representación de la mercantil Wanplais SL, dese audiencia a las partes por plazo común de cinco días, según lo dispuesto en el art. 241.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para que aleguen lo que estimen pertinente en orden a la declaración de nulidad del Auto de fecha 19 de junio de 2017.

QUINTO.-En fecha 28 de septiembre de 2017, se dictó Auto, declarando la nulidad del anterior de 19 de junio de 2017, retrotrayendo las actuaciones al momento de votación y fallo del recurso de apelación.

Por Providencia de 26 de enero de 2018, se señaló para votación y fallo del recurso, el día 6 de febrero de 2018, fecha en que se deliberó, votó y falló.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimaba parcialmente el recurso en el particular relativo a la cuantía de la sanción que reduce a 30.050,62 euros.

La actora funda su recurso de apelación en los siguientes presupuestos:

1º) Incumplimiento de lo acordado en la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia nacional, el 3 de julio de 2015, en el recurso de apelación 5/2015 .

2º) Error en la valoración de la prueba por falta de imparcialidad de la Agencia Catalana del Agua por incurrir en un conflicto de intereses.

3º) Error grave en la apreciación del valor probatorio del acta de inspección.

4º) Inmotivada exclusión de la prueba practicada.

5º) Error en la competencia de la Agencia Catalana del Agua a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

6º) Imposición de una obligación de imposible cumplimiento

El representante del Estado, alega que la actora lo que hace en el presente recurso de apelación es manifestar una disparidad de criterio en cuanto a la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, y respecto al resto de las cuestiones, rechaza la falta de competencia de la Agencia Catalana del Agua, aduciendo que la actora está confundiendo la competencia para instruir con la competencia para resolver y la resolución objeto del recurso fue dictada por el Ministerio de Agricultura.

La Letrada de la Generalitat de Cataluña se opone al recurso, alegando en primer término, que la actora ha formulado alegaciones relativas a la actuación administrativa no formuladas en el escrito de demanda, por lo que resultan inadmisibles ex articulo 65 LRJCA . Considera que no se ha incurrido en omisión o error en la valoración de la prueba y señala la indudable acreditación de la infracción cometida. En cuanto a la presunta nulidad del procedimiento por falta de competencia de la Agencia Catalana del Agua para ejercer funciones de policía de aguas, afirma que el marco jurídico entre la actuación coordinada de las dos administraciones públicas afectadas está perfectamente definido en la legislación.

SEGUNDO.-En su escrito de apelación, la actora planteaba que la sentencia de instancia no había dado cumplimiento a la sentencia de la Sala dictada en el primer recurso de apelación, en la que se ordenaba retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, para que se acuerde por el juez 'a quo' otorgar un plazo a la parte actora para subsanar el defecto procesal señalado en las contestaciones a la demanda, como causa de inadmisibilidad del recurso, y se dicte luego la sentencia que proceda.

Dicho motivo debe ser rechazado pues en la sentencia apelada, se hace constar que se ha cumplido el mandato de la Sala, (Antecedente de hecho segundo), y que se dio cumplimiento a lo acordado por el Tribunal, habiendo subsanado la actora el defecto detectado, y sin que el Juzgado haya considerado la existencia de ningún otro defecto.

TERCERO.-Por lo que respecta al error que se denuncia en la valoración de la prueba por falta de imparcialidad de la Agencia Catalana del Agua, los argumentos de la actora se centran en la existencia, a su juicio, de un conflicto de intereses y falta de la necesaria imparcialidad, por cuanto, conociendo la necesidad de restauración de los cauces del barranco de Gorraptes, sin embargo la ACA ha acabado condenando a un tercero a esa reparación, lo que, a su juicio, condiciona el valor probatorio de las manifestaciones de la Agencia Catalana del Agua y desvirtúa la presunción 'iuris tantum' del acta de inspección, a la que se acoge la sentencia apelada.

Esta cuestión, junto con la atinente a la falta de competencia de la Agencia Catalana del Agua, han sido ampliamente tratadas por la sentencia de instancia en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia apelada, argumentos que la Sala comparte y hace suyos en su integridad, pues, como añade el representante del Estado, la actuación de la Agencia Catalana del Agua, lo fue en su función de policía del dominio público hidráulico, limitándose a la instrucción del expediente, que fue elevado con propuesta al Ministerio correspondiente para su resolución, siendo este organismo quien dictó la resolución sancionadora. En dicha sentencia, se indica que las competencias de inspección, vigilancia y policía del DPH de la Agencia Catalana, se reconocen en el articulo 4.1, apartado c) del Decreto Legislativo 2/2003, de 4 de noviembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación en materia de aguas en Cataluña.

A dicha argumentación debe añadirse las competencias atribuidas a dicha Agencia en virtud del Real Decreto 2646/1985 de 27 de diciembre, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Generalitat de Cataluña en materia de obras hidráulicas, previo al Estatuto de Cataluña del año 2006, en el que ya se traspasaba a la Generalitat la función ejecutiva de la policía de aguas y cauces en el territorio de Cataluña, bajo el superior control y supervisión del organismo competente de la Administración del Estado, por lo que siendo competencia de la Generalitat la instrucción del expediente, su resolución compete al Ministerio, procedimiento que como argumenta la Generalitat de Cataluña se ha venido aplicando pacíficamente en esta materia.

Finalmente la cuestión relativa a un supuesto conflicto de intereses ha de ser asimismo rechazada, pues, de acuerdo con el Informe emitido por la Agencia Catalana del Agua, es cierto que estaba contemplada una actuación en el barranco de Gorraptes, consistente en el desbrozado y perfilado de los taludes con el fin de recuperar la capacidad de desagüe, y que finalmente no fue ejecutada, pero nada tiene que ver con el hecho constatado de que la actora, como consecuencia de unos movimientos de tierra en la finca de su propiedad, hubiera causado desprendimientos de tierra que afectaron al barranco y producido afectación a la vegetación, que son los hechos por los que ha sido sancionada, tanto a una sanción económica como a la reposición del barranco a su estado anterior a la realización de tales movimientos.

En consecuencia no cabe apreciar tal conflicto de intereses.

CUARTO.-Por lo que respecta al fondo de la cuestión, denuncia la actora, de un lado, la existencia de error grave en la apreciación del valor probatorio del acta de inspección, así como la falta de valoración por el juzgador de instancia del informe pericial de parte, tanto el informe redactado por el Ingeniero Agrónomo D. Clemente , en junio de 2010, obrante en las actuaciones, como el del Perito judicial Sr. Jesús Manuel , que lo presentó ante el Juzgado, en fecha 24 de enero de 2014, así como los informes del Ayuntamiento de Ascó respecto del estado del barranco y de la Confederación Hidrográfica del Ebro, que, siendo la administración gestora de la cuenca del Ebro, no levantó acta de inspección ni constató la existencia de quejas por parte de las fincas colindantes respecto de una posible alteración del barranco.

Siendo varias las cuestiones planteadas, comenzaremos abordando la relativa a la denunciada exclusión en la sentencia de una valoración de la prueba pericial a instancias de la actora. Es cierto que la sentencia apelada se refiere al informe del Ingeniero Agrónomo Sr. Clemente , que considera no determinante y no entra a valorar de forma individualizada el informe del Perito judicial Sr. Jesús Manuel , lo que, ciertamente, puede resultar anómalo, pero, considera la Sala que, aún cuando no se hace mención expresa en la sentencia a tal informe, sí que se ha efectuado una valoración conjunta de toda la prueba obrante (entre las que también se encontraba el informe emitido por el perito Sr. Jesús Manuel ) , y así se manifiesta , aún someramente, en el último párrafo del fundamento tercero de la sentencia apelada.

Hecha esta observación, y a los efectos de evitar la posible indefensión denunciada, la Sala ha examinado el dictamen del expresado perito Sr. Jesús Manuel , respecto del que, debe indicarse que tampoco ofrece resultados contundentes en relación a la pretensión de la actora, por cuanto la mayoría de las cuestiones las responde el expresado Perito en términos de probabilidad y no con absoluta certeza ( cuestión segunda, cuestión quinta, cuestión séptima), y a la cuestión sexta, respecto de si comparte en términos generales el criterio del informe del Ingeniero Agrónomo Sr. Clemente , responde que, en términos generales sí, aunque no puede asegurar la existencia de un borde en el margen izquierdo , y a la cuestión novena, relativa a los hechos descritos en el acta de 5 de febrero de 2008, afirma en primer lugarla indudable veracidad de los hechos consignados en la expresada Acta,para, a continuación, afirmar que la causa de la desaparición de un cauce no ha podido ser los hechos en ella descritos, al menos de forma exclusiva. Finalmente respecto de la cuantificación económica de la valoración de los daños, la cuantifica también en términos aproximativos , cuando dice 'cuyo presupuesto probablemente no superaría en ningún caso los cinco mil euros'; se trata de un mero criterio sin base alguna frente a la valoración de la Administración autonómica, de mayo de 2009, en donde se expresan con detalle los criterios tenidos en cuenta para alcanzar la valoración de 18.723,80 euros, con fundamento en la orden MAM/85/2008, de 16 de enero, que contiene los parámetros y criterios específicos, a los efectos de la valoración de daños al Dominio Público Hidráulico, conforme a la legislación general de aguas.

En cuanto a la valoración de la prueba, la sentencia apelada, parte del valor probatorio de los hechos constatados por funcionarios públicos, presunción 'iuris tantum', que considera no ha sido desvirtuada mediante prueba en contrario por parte de la actora. Afirma la sentencia recurrida que los hechos sancionados se encuentran plenamente acreditados en el expediente sancionador y la Sala debe corroborar dicho criterio, pues en la Inspección y Acta de 5 de febrero de 2008, se menciona la existencia de pequeños desprendimientos, que la actora no niega, pues reconoce que realizó movimientos de tierra en la parcela de su propiedad como parte de las labores agrícolas para la sustitución de la plantación de frutales por la de olivo, (ofreciéndose incluso a retirar dichas tierras, según alegaciones realizadas en el expediente), acta que fue firmada por un representante de la entidad recurrente sin ofrecer ninguna oposición.

Por otro lado, el contenido del acta de inspección sí que es contundente en cuanto a que se delimitaba claramente el lugar donde la actora había realizado los movimientos de tierra y se señalaba los desprendimientos que habían afectado al barranco, observando que se había producido afectación de la vegetación y que el cauce del barranco no estaba definido, mientras que, a partir del punto final de las actuaciones del movimiento de tierras, la situación del medio era diferente y el cauce del barranco volvía a ser definido, siendo la vegetación de caña y cañizo.

Las mismas observaciones fueron ratificadas por un posterior informe de la Agencia Catalana de Agua, de fecha 13 de marzo de 2014, en respuesta a la información solicitada por el Departamento de Sanciones a las cuestiones planteadas por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, respondiendo la ACA que 'la morfología preexistente fue alterada por los movimientos de tierra para transformación agrícola realizados por Wanplais e inspeccionados en fecha 5 de febrero de 2008, y denunciados en las actuaciones del expediente sancionador de referencia', informe que se encuentra acompañado por el correspondiente reportaje fotográfico y de una extensa explicación sobre las modificaciones sufridas por el cauce del río Ebro.

Por lo que respecta a las manifestaciones del Ayuntamiento de Ascó en relación al estado del cauce, no pueden ser tenidas en cuenta por no ser la autoridad competente para su mantenimiento, y el hecho de que la Confederación Hidrográfica del Ebro no hubiera realizado ninguna actuación respecto del estado del barranco, en nada impide la actuación que la Agencia Catalana del Agua, en el ejercicio de sus competencias, inició y que devino en el expediente sancionador que ahora se enjuicia.

En definitiva, la Sala no puede sino confirmar la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia.

QUINTO.-En último término, deben rechazarse asimismo las consideraciones que por la actora se hacen respecto de los funcionarios de la Agencia Catalana del Agua, ya que, a juicio de la actora, las actas de inspección por ellos levantadas carecen de presunción de veracidad.

El argumento de la parte, se centra en el carácter de dichos funcionarios, argumentando que no son funcionarios pertenecientes a la Escala de Agentes Medioambientales, sino que, son personal laboral o interinos, que ejercen su actividad de Inspectores dentro del Convenio Colectivo laboral, considerando que se vulnera la obligación legal contenida en la ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado público.

No puede aceptarse tal planteamiento, pues la presunción de certeza que el articulo 94.4 del TR de la Ley de Aguas otorga a los hechos constatados por los Funcionarios de la Escala de Agentes Medioambientales, al establecer que 'tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados', se predica de quienes ejerzan esa función, con independencia de que pertenezcan al cuerpo de funcionarios titulares o de carrera, interinos, contratados laborales, etc, al igual que sucede con todas las personas que ejercen funciones funcionariales en el resto de los organismos de la Administración.

Finalmente respecto de que se le ha impuesto una obligación de imposible cumplimiento, al obligarle a restituir el cauce a su situación original, cuando no resulta acreditado cual era la situación original y que la actora vuelve a fundamentar en que el informe de valoración, lo efectuó personal laboral de la ACA sin cualificación especifica, debemos reiterar el argumento ya expuesto respecto de las personas que ejercen las funciones funcionariales.

También argumenta la parte que, a pesar de la imposición en vía administrativa de la condena a restaurar el cauce, dicha restauración no se ha ejecutado a pesar de haber pasado ya 8 años, lo que evidencia, la innecesariedad de la restauración.

Ambas argumentaciones deben ser rechazadas. La resolución sancionadora, además de la imposición de sanción, le obliga a restituir la zona afectada a su situación original, retirando las tierras que reducen la capacidad de desagüe del barranco y le requiere, con la finalidad de legalizar esa situación en el dominio público hidráulico, para que aporte una memoria técnica de restauración morfológica del cauce público, que contenga los perfiles actuales del barranco y los perfiles previstos a la finalización de los trabajos, con la advertencia de que la desatención de este requerimiento podrá comportar la ejecución subsidiaria por parte de la Administración Hidráulica a cargo de la obligada, imponiéndole el importe resultante de la valoración que se incluye en el expediente, a reserva de la liquidación final de los costes de la obra.

A la vista de los términos expuestos, considera la Sala que no existe tal imposibilidad de cumplimiento, pues una vez admitido por la actora, que había realizado unos movimientos de tierra en la finca de su propiedad, que incluía el desbroce y eliminación de cañas del margen izquierdo del cauce, junto al reconocimiento de que podía haber producido 'pequeños desprendimientos' que habían ocupado parte del cauce del barranco, también podía haber procedido a reparar el daño causado, fundamentalmente la reducción de su capacidad hidráulica en el tramo del cauce a restaurar, que según el informe del personal de la ACA de 3 de marzo de 2009, afectaba a unos 210 metros previamente delimitados, y cumplir el mandato de la resolución sancionadora que le requería a la aportación de una memoria técnica de restauración.

Cosa distinta es la negativa de la actora a asumir dicho mandato, en cuyo caso, debería intervenir de forma subsidiaria la Administración Hidráulica, conforme a la valoración de daños existente en el expediente.

SEXTO.- En resumen de lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado al haber sido rechazadas todas las pretensiones de la parte.

No obstante, entiende la Sala que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LRJCA , no resulta procedente la imposición de las costas a la parte apelante, habida cuenta de que la sentencia objeto de apelación, había dejado de valorar una de las pruebas periciales por ella propuestas, lo que podía introducir en el debate serias dudas de hecho y de derecho.

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación promovido por el Procurador D. Jacobo de Garandillas Martos, en nombre y representación de la mercantil WANPLAIS S.L., contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2016, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10, en el recurso número 44/2012 , que se confirma en su integridad.

Sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA