Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 828/2018 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000828/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06228/2018

Demandante:TWINERO, S.L.

Procurador:ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA

Demandado:AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo Núm. 828/2018 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de la mercantil TWINERO, S.L. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 12 de septiembre de 2018, dictada en el PS/00110/2018, que desestima el recurso de reposición frente a la resolución de 19 de julio de 2018 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente recurso fue interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional el 8 de octubre de 2018, y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito de 11 de marzo de 2019, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, con carácter principal, se declare no ser conforme a derecho, anule y deje sin efecto la resolución recurrida, con imposición de costas a la Administración demandada. Subsidiariamente, se acuerde reconocer la concurrencia significativa de criterios suficientes, a tenor de lo dispuesto en los artículos 45.4 y 45.5 de la LOPD y se proceda a establecer la cuantía mínima en la escala correspondiente a las infracciones leves, reduciendo la sanción.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

TERCERO.-Re cibido el recurso a prueba, dada por reproducido el expediente y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Felisa Atienza Rodríguez, que expresa el criterio de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la representación de la mercantil TWINERO S.L, la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de fecha 12 de septiembre de 2018, dictada en el PS/00110/2018, que desestima el recurso de reposición promovido frente a la de 19 de julio de 2018, que acordaba imponer a la recurrente una sanción de 60.000 euros por la infracción de los artículo 6.1 en relación con el articulo 11 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley.

Considera la AEPD que la vulneración del articulo 11 en relación con el articulo 6 de la LOPD por parte de la recurrente, se deriva de la falta de consentimiento del denunciante para tratar y ceder sus datos personales una vez que la entidad denunciada asumiera que la deuda se encontraba saldada y que por tanto la relación contractual había finalizado.

Considera la resolución que no procede aplicar ninguna de las circunstancias especificadas en el articulo 45.5 y que además debe considerarse como agravante, conforme al articulo 45.4, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio de la denunciada y el grado de intencionalidad.

SEGUNDO.-La resolución recurrida se basa en unos hechos probados de los que cabe destacar como más relevantes los siguientes:

1º.- El Sr. Fernando indica en su denuncia que tenía una deuda con la entidad TWINERO de 922,18 euros.

2º.- El 04/10/17, realiza una transferencia bancaria de 922,18 euros, desde el

BBVA, a la cuenta ES***3613, cuyo beneficiario es TWINERO.

3º.- El 06/10/17, el Sr. Fernando, recibe un correo electrónico desde TWINERO, donde le indican que respecto del contrato NUM000, han recibido la

trasferencia de 922,18 euros y le confirman que el préstamo ya está finalizado.

3º.- El 10/10/17, el Sr. Fernando, recibe un correo electrónico desde TWINERO, donde le indican que han dado la orden al fichero BADEXCUG para que sus datos sean dados de baja.

4º.- El 18/10/17, se firma el contrato de compraventa de cartera entre la entidad TWINERO y la entidad TEIDE CAPITAL SARL, elevándose a público ante notario. En dicho contrato se especifica que la fecha de corte se realiza con los saldos existentes el 07/09/17. Entre ellos, se especifica que el contrato nº NUM000, perteneciente al Sr. Fernando tiene un saldo de 922,20 euros.

5º.- Según alega TWINERO, 'cuando se realiza el traspaso de deuda entre las dos empresas TWINERO comunica a TEIDE que el Sr. Fernando ha abonado 922,16 euros y por ello, en la base de datos aparecía una deuda de 0,04 euros'.

6º.- El 23/11/17, TEIDE comunica al Sr. Fernando, la cesión del crédito desde TWINERO y le reclama la deuda de 0,04 euros aún pendiente.

7º.- El 27/11/17, el Sr. Fernando procede al pago de los 0,04 euros.

TERCERO.-Ad uce la actora en sustento de su pretensión impugnatoria, los siguientes motivos:

A) Nulidad de la resolución sancionadora por ausencia de tipificación de la infracción supuestamente cometida. Aduce que la resolución no incluye ni en sus fundamentos de derecho ni en su parte dispositiva cuál es la tipificación de la supuesta infracción cometida ni cuál es la calificación de la misma.

B) Ad cautelam, los hechos probados no sustentan una vulneración del articulo 11 LOPD en relación con el art. 6 de la LOPD por la cesión de la deuda (céntimos de euros), de Twinero a Teide. Existía una deuda liquida, vencida y exigible en la fecha de la cesión de la deuda, por lo que no ha resultado infringido el principio del consentimiento

C) Ad cautelam, vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción e inexistencia de agravantes ex articulo 45.4 LOPD. Sostiene que no ha habido infracción de 'carácter continuado' porque no hay una pluralidad de acciones ; que concurre la ausencia de intencionalidad en su conducta ; falta de prueba de cargo sobre el supuesto volumen de negocio de Twinero que no puede operar como agravante ante su delicada situación patrimonial.

D) Ad cautelam, pertinencia de la aplicación de la escala de las infracciones leves ex art. 45.5 de la ley, y teniendo en cuenta todas las circunstancias se gradúe la sanción para que se corresponda con la verdadera gravedad de los hechos.

El representante del Estado se opone a la estimación de la demanda, y alega que, si bien es cierto que en la parte dispositiva de la resolución no se dice expresamente la calificación de la infracción, en la resolución impugnada se contiene la explícita referencia al carácter grave de la calificación de la infracción. Considera que no se ha producido indefensión, pues en el acuerdo de inicio de incoación del expediente, ya se proponía una sanción económica de 60.000 euros por infracción del art. 6.1 en relación con el tratamiento de los datos del denunciante, tipificada como grave en el art. 44.3 b), concediéndole a la entidad denunciada un plazo para formular alegaciones. Que dicha entidad formuló alegaciones y después de la práctica de prueba, en la propuesta de resolución, tomando en consideración lo alegado, se propuso una sanción de 60.000 euros por una infracción del art. 11 en función del art. 6.1 tipificada como grave en el art. 44.3 K de dicha norma. Por lo que la demandante conocía perfectamente la infracción imputada y su calificación.

CUARTO.-An alizaremos en primer lugar la invocada nulidad de la resolución sancionadora por ausencia de tipificación de la infracción imputada en la resolución impugnada.

El artículo 138 de la LRJPAC, establece en su apartado 2 que ' En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su valoración jurídica'. En similar sentido el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone en su artículo 20.3 que ' En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinantes en la fase de instrucción del procedimiento (...), con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad de la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, concediéndosele un plazo de quince días'.

Asimismo, el Tribunal Constitución ha declarado reiteradamente que los principios esenciales del artículo 24 de la Constitución del orden penal, son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, al ser ambos manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado ( STC 18/1987, 150/1991) y de la doctrina constitucional ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre FJ 4, 87/2001, de 2 de abril FJ 6, 4/ 2002, FJ 3), se desprende que lo que resulta relevante desde la perspectiva del derecho de defensa, es que la sanción no se produzca ' por hechos o perspectivas jurídicas que no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas'.

La STS de 3 de noviembre de 2003 (Rec. 4896/2000) señala que entre las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador se encuentra, desde luego, la de ser informado de la acusación para poder defenderse adecuadamente; y tal información comprende los hechos atribuidos, la calificación jurídica de los mismos y la sanción que se propone. Ahora bien, la estricta correlación entre acusación y decisión se refiere a los hechos y no tanto a la calificación jurídica, por cuanto manteniéndose inalterados los hechos objeto de cargo, la propuesta de resolución y, en definitiva, la decisión sancionadora puede utilizar otro título de condena con dos límites: la imposibilidad de que se incluya en dicha resolución del procedimiento una calificación jurídica de mayor gravedad que la reflejada en la comunicación de cargos dirigida a quien se ve sometido al expediente sancionador, y la imposibilidad de apreciar en la resolución una calificación jurídica distinta de la comunicada si existe heterogeneidad en los bienes jurídicos protegidos o si la infracción definitivamente considerada incorpora algún elemento del tipo que no corresponde a aquella que fue notificada y sobre la que el sancionado no ha tenido, en consecuencia, oportunidad de defensa.

Mas recientemente la STS de 21 de octubre de 2014 (Rec. 336/2013) se refiere a la doctrina constitucional ( SSTC 29/1989, de 6 de Febrero; 98/1989, de 1 de Junio ; 145/1993, de 26 de Abril ; 160/1994, de 23 de Mayo ; 117/2002, de 20 de Mayo ; 356/2003, de 10 de Noviembre ( auto); 55/2006, de 27 de Febrero y 169/2012, de 1 de Octubre). La citada sentencia, a la vista de dicha doctrina, expresa literalmente:

'se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa:

1º.- Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.

2º.- Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.

3º.- Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador'.

En el caso de autos, como apunta el representante del Estado en su escrito de contestación, en la propuesta de resolución, y tomando en consideración las alegaciones de la parte, se califican los hechos como una infracción del artículo 11 en relación con el art. 6.1 de la LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.k) de la citada Ley ('La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley (...)', sancionándolo con multa de 60.000 euros conforme a lo establecido en el art. 45.2 y 4 de la citada ley orgánica.

No se modifican en la resolución sancionadora los hechos, ni la calificación jurídica, que en la propuesta se refiere a una cesión inconsentida de datos, ni tampoco la cuantía de la sanción. La infracción propuesta y la que definitivamente se impone es la misma y aún siendo cierto que la resolución no explicita debidamente la calificación de la infracción, es evidente que la recurrente tenia pleno conocimiento de cuál era y pudo utilizar todos los medios de defensa a su alcance (como de hecho lo hace en su demanda), por lo que no se le ha causado indefensión. Por tanto, hemos de colegir que se trata de un mero error de omisión que no ha producido indefensión y por tanto carece de virtualidad para producir la nulidad de la resolución pretendida.

QUINTO.-Respecto a la segunda cuestión, procede destacar que la propia recurrente en sus alegaciones ya manifestaba lo siguiente: 'Que, con fecha 11 de junio de 2018, mi representada, TWINERO, SL, ha recibido propuesta de resolución dictada en el procedimiento sancionador PS/00110/2018 por la que se propone imponer una sanción de 60.000 euros por infracción del artículo 11 en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.k) de dicha norma de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica'y que '(...)Por ello, pese a que mi representada es absolutamente consciente de lo desgraciado de esta situación y la mala fortuna que el pago (parcial) se produjese de manera coetánea a la cesión del crédito, ello no puede justificar que se realice la imputación de que mi representada ha infringido el artículo 11 en relación con el artículo 6 de la LOPD y que no tuviera el consentimiento del denunciante para tratar y ceder sus datos personales pese a que inicialmente se hubiera asumido que la deuda estaba saldada y que por tanto la relación contractual con el denunciante había finalizado porque la realidad es que la deuda no se había extinguido como demuestran los antecedentes fácticos del expediente.'

La razón de que el incidente se hubiera producido por un error del empleado, como parece sugerir la actora, no la exime de la responsabilidad que le incumbe una vez que ha comunicado al propio denunciante que la deuda se encuentra saldada y que sus datos personales serian borrados del fichero Badecux, lo que le impide mantener dichos datos en el fichero, cuando a su propia iniciativa la relación contractual ya había finalizado y así se lo había comunicado al interesado, aún siendo cierto que quedaban unos céntimos pendientes de pago, que por cierto éste abonó una vez que tuvo conocimiento de ello.

SEXTO.-La actora considera finalmente que la sanción impuesta de 60.000 € por dicha infracción no resulta proporcionada, y alega las razones por las que, a su juicio debe reducirse la sanción o en todo caso aplicarse la escala de las infracciones leves.

Ya han sido expuestos los criterios de la resolución combatida a la hora de graduar la sanción, que la Sala asume, salvo en lo que afecta a la agravante de 'volumen de negocio de la entidad denunciada' ( apartado 4 c).

El principio de proporcionalidad de las sanciones comporta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, véase STS de 12 de abril de 2012 (Rec. 5149/2009 ), entre otras, que debe existir una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como dispone el número 3 del artículo 131 de la citada LRJPA.

Pues bien, de conformidad con las consideraciones expuestas acerca de la proporcionalidad existente entre la sanción impuesta y la gravedad de la infracción sancionada y atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso, estima la Sala que la resolución impugnada no ha tenido en cuenta la situación económica de la recurrente como puso de manifiesto y acreditó la actora en el recurso de reposición, por lo que considera la Sala que se ha infringido el citado principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción impuesta al aplicar una agravante que no resulta debidamente acreditada, por lo que, atendiendo a las circunstancias descritas, consideramos que resulta más ponderada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y a la entidad de los hechos, la imposición de la sanción que corresponde a las infracciones graves pero en su cuantía mínima, es decir 40.001 euros.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas.

En atención a lo expuesto y en nombre de su Majestad el Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de la mercantil TWINERO, S.L., contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 12 de septiembre de 2018, dictada en el PS/00110/2018, que desestima el recurso de reposición frente a la resolución de 19 de julio de 2018, resolución que se anula parcialmente en lo relativo a la sanción impuesta, que se reduce a 40.001 euros, manteniendo el resto.

Sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a,

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA