Sentencia Administrativo ...io de 2012

Última revisión
13/07/2012

Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 831/2010 de 13 de Julio de 2012

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Orden: Administrativo

Fecha: 13 de Julio de 2012

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: CORDOBA CASTROVERDE, DIEGO

Núm. Cendoj: 28079230012012100305

Núm. Ecli: ES:AN:2012:3188

Resumen:
PROTECCIÓN DE DATOS.- Vulneración del principio de calidad del dato.- Inscripción y mantenimiento en el fichero de morosos de los datos de una persona en relación con una deuda que esta siendo discutida ante los servicios de consumo en vía administrativa.- Aplicación de la normativa más favorable establecida en la Ley de Economía Sostenible.- Se estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución sancionadora del Director de la Agencia Española de Protección de Datos.La Sala declara que la LOPD exige que los datos sean veraces, y ese principio se infringe en el momento en que se facilitan datos erróneos a un fichero que presta información a terceros sobre el incumplimiento de obligaciones dinerarias.No obstante, procede, la aplicación de la modificación de la LOPD operada por la Ley de Economía Sostenible, debiendo reducirse el importe de la multa al de 40.001 euros, y en este sentido se estima el recurso.

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a trece de julio de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 831/2010, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Susana Sánchez García, actuando en nombre y representación de France Telecom España SA, contra la resolución de fecha 26 de mayo de 2010 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impuso a la entidad recurrente una sanción de 60.101,21 ? por una infracción del art. 4.3 en relación con el artículo 29.4 ambos de la LOPD y contra la resolución de 3 de septiembre de 2010 que la confirma en reposición. Ha sido parte la Administración del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 5 de abril de 2011 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO. Tras la practica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 11 de julio de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE .

Fundamentos

PRIMERO . El presente recurso tiene por objeto la resolución de fecha 26 de mayo de 2010 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impuso a la entidad recurrente una sanción de 60.101,21 ? por una infracción del art. 4.3 en relación con el artículo 29.4 ambos de la LOPD y contra el artículo 38 del Reglamento de Protección de Datos , así como la resolución de 3 de septiembre de 2010 que la confirma en reposición.

De los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa:

- Con fecha de 26 de enero de 2009 tuvo entrada en esta Agencia remitido por la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid un escrito de D. Aurelio (en adelante el denunciante) en el que declaraba haber sido inscrito en una lista de morosos desde el 10 noviembre de 2008, a instancias de ORANGE (por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. y en adelante ORANGE), deuda que está pendiente de una reclamación presentada por el denunciante ante la Oficina del consumidor de Aranjuez.

- En el fichero ASNEF figuraban por tanto dos incidencias a nombre del denunciante comunicadas por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. La primera, con un saldo impagado en el momento del alta de 13,92 ? y fechas de alta y baja 10 de noviembre de 2008 y 4 de abril de 2009, respectivamente. La segunda, con un saldo impagado en el momento del alta de 237,16 ? y fechas de alta y baja 8 de mayo de 2009 y 28 de mayo de 2009, respectivamente.

- El denunciante presentó un escrito con registro de salida de fecha 20 de enero de 2009, por el que el Servicio Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Aranjuez informaba al denunciante de la recepción de su reclamación contra ORANGE y su traslado a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (en adelante SETSI), en relación a su reclamación formulada en fecha 27 de mayo de 2008. Y un escrito fechado el 12 de enero de 2009 por el que la SETSI informaba al denunciante de la recepción de la reclamación presentada contra ORANGE - FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.

- La entidad Orange tuvo conocimiento de la reclamación presentada por el denunciante al ser informado de la misma en diciembre de 2008 por el servicio municipal de consumo del Ayuntamiento de Aranjuez (folio 149 del expediente administrativo).

SEGUNDO . La entidad recurrente alega en apoyo de su pretensión:

- Vulneración del principio de tipicidad y el de legalidad, pues se le sanciona por incluir datos en los ficheros de morosidad sin responder a la situación actual del denunciante sin que existiese certeza de la deuda por estar administrativamente impugnada pero la resolución administrativa no realiza consideración alguna sobre la procedencia o improcedencia de la deuda, y la STS de 15 de julio de 2010 anuló, por ser disconforme a derecho el artículo 38.1 del Reglamento de Desarrollo de la Ley orgánica 15/1999 en cuanto impedía incluir datos de solvencia cuando se hubiera entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa contra la deuda, por lo que la anulación del precepto implica que no existe norma jurídica alguna que impida el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda.

- Falta de antijuridicidad, pues la sanción se impuso porque comunicó la deuda a los ficheros de solvencia patrimonial pese a que estaba pendiente de resolución su reclamación administrativa, presentada ante la oficina del consumidor de Aranjuez, pero en el momento de comunicar los datos del denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial no existía reclamación administrativa alguna sobre la deuda que estuviese pendiente de resolución.

- Aplicación del artículo 45.5 de la LOPD : inaplicación por la AEPD de su propia doctrina administrativa y del instituto del error vencible, pues la Agencia viene aplicando una sanción de 6000 euros, por infracción del artículo 4.3 de la LOPD , con fundamento en las medidas adoptadas por France Telecom, al apreciar una disminución de la antijuricidad de los hechos y /o culpabilidad de la imputada, por lo que la sanción de 60.101,21 euros resulta contraria al principio de igualdad. Y de no ser invencible el error incurrido por el denunciante debe aplicarse la sanción correspondiente a una infracción leve, por lo que procedería la reducción de la sanción.

- Sobre la graduación de la sanción, pues tras la reciente Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible procede rebajar la sanción de 60.101,21 a 40.001.

TERCERO . El artículo 44.3.d) de la LOPD señala que son infracciones graves: "Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituya infracción muy grave."

Dicho precepto se debe relacionar con lo que señala el artículo 4.3 y 4 de la LOPD señalan:

"3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.

4. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16".

Y el articulo 29.4 de la misma norma establece que: "Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos."

La entidad recurrente sostiene que la mera reclamación administrativa que ponga en cuestión la existencia de la deuda no puede impedir la inclusión de una deuda en el fichero de morosos invocando al efecto la STS, Sala tercera de 15 de julio de 2010 que anula el art. 38 del Reglamento de Desarrollo de la ley Orgánica de Protección de Datos aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre que impedía incluir datos de solvencia cuando se hubiera entablado reclamación judicial arbitral o administrativa contra la deuda, por lo que a su juicio no existe norma jurídica alguna que impida el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda.

Este Tribunal ha tenido ocasión de señalar respecto a este extremo en su sentencia SAN, Contencioso sección 1ª de 11 de Mayo del 2012 (Recurso: 236/2011 ) "CUARTO.La parte recurrente alegó ante la Agencia y también lo hace en el presente recurso, que el artículo 38.2 del Reglamento de la LOPD (R.D. 1720/20079) que ha sido anulado por la Sentencia del Tribunal supremo de fecha 15 de Julio de 2010 . Dicho precepto, en la redacción original del Reglamento, establecía que: "No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores.

Tal circunstancia determinará asimismo la cancelación cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero".

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 se acordó Estimar en parte el recurso y anular, por disconformes a derecho, los artículos 11, 18, 38. 2, y 123.2 de la disposición reglamentaria, así como la frase del artículo 38.1.a) que dice así:"... y al respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

La redacción actual del precepto, tras la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo es la siguiente:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.

Por lo tanto, de los tres requisitos que menciona el articulo 38.2 en su versión definitiva (a) deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) Que no hayan transcurrido seis años; y c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación) solo se cumple el segundo pues ni la deuda era cierta (ya que se bonificó al denunciante en su importe) ni se realizó el requerimiento de pago de modo fehaciente antes de proceder a la anotación en el fichero de morosidad.

Resulta, de este modo, que se ha acreditado el incumplimiento del principio de calidad del dato sin que dicho incumplimiento se vea afectado por la nulidad declarada por el Tribunal Supremo de determinados artículos y apartados del Reglamento aprobado por R.D. 1720/2007. La redacción actual del precepto, como la original, no impiden que sea sancionable el anotar en los ficheros de morosidad deudas que no son ciertas y que posteriormente deben ser canceladas por la empresa acreedora que procedió a dicha anotación".

Argumentos que resultan por entero trasladables al proceso que nos ocupa y que sirven para descartar la alegada falta de tipicidad de la infracción.

QUINTO . La entidad recurrente aduce, en segundo lugar, que en el momento de comunicar los datos del denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial no existía reclamación administrativa alguna sobre la deuda que estuviese pendiente de resolución, pues si bien se presentaron reclamaciones ante la Comunidad de Madrid el 27/05/2008 y al servicio municipal de consumo del Ayuntamiento de Aranjuez el 27/05/2008 dichas reclamaciones se dirigieron inicialmente contra la tienda en la que se contrató el teléfono (The Phone House) aunque luego se siguieran contra la empresa Orange. Y, así mismo, por entender que la reclamación interpuesta ante el servicio municipal de consumo del Ayuntamiento de Aranjuez debía entenderse desestimada por silencio administrativo por el transcurso de más de seis meses sin resolución expresa.

Lo cierto es que, según consta en el expediente, Orange (hoy France Telecom) tuvo constancia en diciembre de 2008 de la reclamación que el denunciante había presentado el 27 de mayo de 2008 ante el Servicio municipal de consumo del Ayuntamiento de Aranjuez y así consta en el escrito aportado al expediente (folios 149) en el que el Servicio de Consumo del Ayuntamiento de Aranjuez puso en su conocimiento la existencia de una reclamación presentada por D. Aurelio por la inscripción de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial por la existencia de una deuda como consecuencia de la contratación de una línea telefónica (suscrita en The Phone House) con la compañía Orange y respecto de la cual el denunciante sostenía el mal servicio prestado y el mal funcionamiento de los teléfonos móviles que le fueron proporcionados. Y también consta que el Servicio de atención al cliente de Orange- France Telecom contestó al servicio municipal de Consumo del Ayuntamiento de Aranjuez que en relación a la reclamación presentada por D. Aurelio habían revisado su factura en relación con el teléfono NUM000 y no había detectado incidencia alguna.

Es por ello que con independencia de que el momento de dar de alta la deuda en el fichero de morosos no tuviese constancia de la existencia de una reclamación administrativa en la que se cuestionaba la existencia de la deuda que tuvo acceso al fichero de solvencia patrimonial, sí tuvo conocimiento posteriormente de esta circunstancia y pese a ello mantuvo la inscripción en el fichero de morosos.

Tampoco resulta relevante el hecho de que el denunciante inicialmente dirigiese su reclamación contra la tienda en la que compró el teléfono, pues pronto se detectó que el motivo de su queja, referido al mal servicio y el mal funcionamiento de las terminales, afectaba a la compañía suministradora del servicio de telefonía, pues se cuestionaba la existencia misma de la deuda (en la que se le reclamaba por consumo mínimo y baja anticipada en la compañía), y la entidad sancionada fue la que introdujo los datos del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial como consecuencia del impago de determinadas facturas, cuya obligación de pago se estaba cuestionado ante los servicios de consumo. De modo que la entidad hoy recurrente, tuvo conocimiento de la existencia de dicha reclamación y el motivo de la misma y pese a ello mantuvo los datos del denunciante en el fichero de morosos antes de que se resolviese la reclamación administrativa planteada ante los servicios de consumo, momento en el que la deuda no podía considerarse cierta.

La acción típica por la que se sanciona, como ya se ha referido, es la conculcación del principio de calidad de datos que exige a las entidades gestoras de los mismos su exactitud y puesta al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, por lo que consideramos que se conculca el presente caso dicho principio, previsto del artículo 4.3 LOPD , por el mantenimiento de los datos del denunciante en el repetido fichero de morosidad, cuando dicha deuda había sido cuestionada y la entidad suministradora era consciente de la reclamación administrativa entablada que ponía en duda la obligación de pago de la deuda que motivó la incorporación de sus datos a dicho fichero, ello supone la inclusión o el mantenimiento de un dato inexacto y desactualizado.

Esta Sala en numerosísimas ocasiones ha señalado que aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud del dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría utilizar lo que constituye un medio de presión sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos. Así, en nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2011 (rec. 106/2011 ) ya dijimos "....Telefónica incluyó una deuda asociada al denunciante en el fichero Asnef el 6 de julio de 2009 hasta el día 29 de diciembre, y en el fichero Badexgug el alta es de fecha 10 de junio de 2009 y la baja el 30 de diciembre del citado año. Sin embargo Telefónica tenía conocimiento desde mayo de 2009 de la disconformidad del denunciante con la deuda reclamada y su intención de reclamar ante los órganos de consumo, tal como resulta del documento número 9 del expediente administrativo en el que figura tal notificación a través de fax enviado y recibido correctamente (folio 10 del expediente administrativo). Asimismo, según se reconoce en la demanda y ello es relevante, Telefónica tuvo conocimiento del inicio del expediente arbitral al menos desde agosto de 2009, pese a lo cual mantuvo la inclusión de la deuda en los ficheros de morosidad.

La existencia de tal procedimiento resulta ser un principio de prueba no sólo de la discusión de la deuda sino de que la misma sea cierta y exigible, pese a lo cual la recurrente no adoptó medida alguna. Posteriormente, en el laudo arbitral se redujo la cuantía de la deuda lo que viene a confirmar que la misma no era cierta ni exigible pues aún cuando en el citado laudo solamente se redujo la cuantía, la deuda debe entenderse como una unidad resultando indiferente que la modificación de la cuantía sea en mayor o menor cantidad. En definitiva tal deuda no era cierta ni exigible como resultó del laudo arbitral, procedimiento arbitral en el que la parte actora no presentó alegaciones y Telefónica con su actuación ha conculcado el principio de calidad del dato que consagra el artículo 4.3 en relación con el artículo 44.3. d) ambos de la LOPD .

La LOPD establece la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos en el citado artículo 4.3 "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado".

En esta línea, se dispone en el artículo 29 de la citada Ley , que hace referencia a los ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y en concreto en su apartado 4 que " solo se podrán registrar y ceder datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados.... siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos".

Es decir, la LOPD exige que los datos sean veraces y ese principio se infringe en el momento en que se facilitan datos erróneos a un fichero que presta información a terceros sobre el incumplimiento de obligaciones dinerarias. Telefónica ha facilitando datos erróneos para su inclusión en el citado fichero, error solo imputable a la entidad demandante.

SEXTO . Aplicación del artículo 45.5 de la LOPD .

A tal efecto, la entidad recurrente alega que la resolución administrativa inaplicación por la AEPD de su propia doctrina administrativa y del instituto del error vencible, pues la Agencia viene aplicando una sanción de 6000 euros, por infracción del artículo 4.3 de la LOPD , con fundamento en las medidas adoptadas por France Telecom, al apreciar una disminución de la antijuricidad de los hechos y /o culpabilidad de la imputada, por lo que la sanción de 60.101,21 euros resulta contraria al principio de igualdad. Y por entender que se trata de un error no invencible por lo que debe aplicarse la sanción correspondiente a una infracción leve, por lo que procedería la reducción de la sanción.

Tampoco es posible asumir que su conducta excluya o aminore su responsabilidad a los efectos de reducir el importe de la sanción. Y ello por cuanto esta misma empresa ha sido sancionada por este motivo en varias ocasiones, que han sido confirmadas por sentencias de este tribunal, lo que pone de manifiesto que el incumplimiento de su deber de diligencia no es un hecho aislado. El hecho de que en anteriores resoluciones administrativas se hubiese tomado en consideración la adopción de medidas para que no se vuelvan a producir situaciones conculcatorias de las normas de protección de datos no puede perpetuarse en el tiempo y esta inicial consideración referida a un periodo inicial no permite seguir aplicando una causa de atenuación de responsabilidad indefinidamente. Y por otra parte, tal y como ha señalado este Tribunal en anteriores sentencias, " no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad ".

SÉPTIMO. Graduación de la sanción.

La recurrente solicita, en aplicación del principio de proporcionalidad, la reducción de la graduación de la infracción en aplicación de la nueva Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE de 5 de marzo 2011), cuya Disposición final quincuagésima sexta viene a modificar diversos artículos de la LOPD , entre otros y por lo que aquí nos interesa el artículo 45.2 que dispone "Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000".

Es decir, se reducen los límites mínimo y máximo de la sanción de multa asignada a las infracciones graves, modificación que ha entrado en vigor al día siguiente de la publicación de la Ley en el BOE (Disposición final sexagésima ).

En cuanto a la aplicación de la citada reforma de la LOPD por la Ley de Economía Sostenible, viene considerando la Sala, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128.1 de la LRJPAC y reiterada jurisprudencia del TS en materia administrativa sancionadora procede la aplicación retroactiva de la norma más favorable para el presunto infractor, pues como señala la STS, 17 de abril de 2008 (Rec. 4209/2002 ) constituye una garantía implícitamente consagrada en el art. 9.3 CE , el cual limita la prohibición de la retroactividad de las normas sancionadoras a las "no favorables" y, con ello, admite que la seguridad jurídica, en relación con el principio de legalidad penal y en materia sancionadora ( art. 25 de la Constitución ), suponga la retroactividad de la norma sancionadora más favorable",

Así, la Sala ya en la SAN, Sec. 1ª de 13 de mayo 2011 (Rec. 329/2010 ) señaló que puede este órgano judicial realizar directamente la aplicación retroactiva de tal ley más beneficiosa, pues como indica la STS, de 18 -3- 2003 (Rec. 572/1998 ): Tampoco la firmeza y ejecución de la resolución administrativa impide que se aplique la ley más favorable (...) siendo una de las opciones posibles que en estos casos la jurisprudencia se hubiera pronunciado a favor de devolver las actuaciones administrativas para que los hechos fueran calificados de nuevo por la Administración, sin embargo ha preferido seguir la de entrar directamente en el tema, teniendo siempre en cuenta el previo debate entre las partes, basándose implícitamente en una razón de economía procesal ( SSTS de 13-3-92 y 12-5-1989 ).

Ello, en definitiva, porque las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, tienen carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora.

Y entiende igualmente la Sala, que con tal modo de proceder si se está llevando a cabo una aplicación íntegra o en bloque de la ley más beneficiosa, es decir, incluidas aquellas de sus normas que pueden resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final suponga un beneficio para el reo, ya que en otro caso la nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica la aplicación retroactiva ( SSTC 75/2002, de 8 de abril y 21/1993, de 18 de enero ).

Sin perjuicio de lo que pueda plantearse en algún supuesto concreto, respecto de alguno de los apartados de la repetida Ley 2/2011, que tal vez pueda resultar menos beneficioso en relación con la redacción de la LOPD antes de la reforma, lo cierto es que la modificación de la misma llevada a cabo por la mencionada Ley de Economía Sostenible, considerada íntegramente o en bloque, si resulta más beneficiosa para el sancionado, lo que justifica la invocada aplicación retroactiva.

Procede, por tanto, la aplicación de dicha modificación de la LOPD operada por la Ley de Economía Sostenible, la imposición de una multa de 40.001 euros.

OCTAVO. A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

QUE PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por France Telecom España SA, contra la resolución de fecha 26 de mayo de 2010 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impuso a la entidad recurrente una sanción de 60.101,21 ?, y contra la resolución de 3 de septiembre de 2010 que la confirma en reposición, anulando las resoluciones impugnadas tan solo en lo relativo al importe de la sanción que se reduce a 40.001 ? manteniéndolas en lo demás extremos, sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL

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