Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 84/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a dieciseis de diciembre de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 84/2011 interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES S.A. representada por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 26 de noviembre de 2010 dictada en el PS/000257/2010; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo ante esta Sala de lo contencioso administrativo de la audiencia Nacional y turnado a esta sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente Administrativo , para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada; subsidiariamente que se sancione como una infracción leve con 900 ? de multa y finalmente, caso de no acogerse esta última pretensión, se reduzca a 40.001 ?.

SEGUNDO.- El abogado del estado, en su escrito de contestación a la demanda , tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables , postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la Resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

TERCERO.- El recurso no se recibió a prueba, señalándose para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar.

La cuantía del recurso se ha fijado en 60.101 ,21 Euros.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO .

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 26 de noviembre de 2010 dictada en el PS/000257/2010, que impone a Telefónica Móviles España S.A. (TME) una sanción de multa de 60.101 ,21Euros por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la citada Ley Orgánica .

Considera la AEPD que TME incurrió en la citada infracción por cuanto pese a tener noticia de que los datos informados al fichero Asnef no reunían los requisitos de exactitud y certeza que exige el artículo 4.3 LOPD, toda vez que la decisión que dictase el Colegio Arbitral era de obligado cumplimiento e incidía directamente sobre la existencia de la deuda reclamada, comunicó y mantuvo los datos inexactos en el fichero Asnef y no procedió a la cancelación de la incidencia , pese a lo establecido en el artículo 4.4 LOPD . Además, conocida el laudo arbitral transcurrieron 11 días desde que se notificó hasta que se confirmó a Asnef la baja de los datos, lo que tuvo lugar a instancia de la propia denunciante que ejercitó ante Equifax el Derecho de cancelación de sus datos.

SEGUNDO.- Se han constatado los siguientes hechos probados:

La denunciante tuvo contratado con Telefónica Móviles España un servicio Movistar modalidad internet, con fecha de alta de contrato el 8 de julio de 2008 figurando en los registros informáticos de la entidad como fecha de baja el 18 de noviembre de 2008.

Durante la vigencia del contrato se emitieron seis facturas siendo abonadas todas salvo la última por importe de 144,36 ? correspondiente a la penalización por incumplimiento del permiso de permanencia.

La denunciante interpuso reclamación contra TME en el Instituto Galego de Consumo de la Xunta de Galicia (IGC) con fecha 30 de octubre de 2008 por deficiente funcionamiento del equipo de conexión a internet. En la hoja de reclamación consta que la denunciante solicitó que la controversia se sometiera arbitraje.

TME requirió el pago de la deuda a través de un escrito de fecha 17 de febrero de 2010 y mediante sendas cartas de fechas 4 y 26 de mayo 2009 remitidas por Oriola Abogados en nombre de dicha operadora.

Los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero Asnef a instancia de TME por un saldo impagado de 144,36 ?, figurando como fecha de alta el 6 de abril de 2009 y como de baja el 7 de octubre de 2009.

En el expediente de arbitraje recayó laudo de fecha 11 de septiembre de 2009 que resuelve que al haberse acreditado un deficiente funcionamiento en el equipo de conexión a internet suministrado por Movistar a la reclamante, no procede el cobro de la penalización a la recurrente. Dicho laudo se notificó mediante correo certificado con acuse de recibo a Telefónica Móviles siendo recibido por ésta el 21 de septiembre de 2009.

La denunciante ejerció ante Asnef Equifax S.L. el Derecho de cancelación de sus datos mediante solicitud de fecha 1 de octubre de 2009, acompañando a su escrito una copia del laudo arbitral. Equifax mediante fax de 2 de octubre de 2009 requirió a TME que le confirmara los datos que aparecían en el fichero Asnef asociados a la denunciante , despendiéndose de la documentación aportada por Equifax que TME contestó el 2 de octubre 2009 acordando la baja de la anotación.

TERCERO.- La parte actora alega en apoyo de su pretensión impugnatoria vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto si bien es cierto que la denunciante acudió al Instituto Gallego de Consumo al no estar conforme con la factura por importe de 144,36 ? por penalización por baja anticipada, no existe prueba de que TME tuviera conocimiento de la existencia de dicho procedimiento, no constando en el expediente notificación a la recurrente de la sumisión a arbitraje de dicha controversia, correspondiendo la carga probatoria de dicha notificación a la AEPD.

Cuestiona también que TME haya recibido la notificación del laudo del Instituto Gallego de Consumo el día 21 de septiembre de 2009, pues en el acuse de recibo obrante al folio 98 en el que se ampara la AEPD, no es visible el sello de Telefónica , ni tampoco consta el nombre ni DNI del empleado.

Estima, en definitiva, que TME cumplió con los requisitos que para la inclusión de datos prevé el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, al tratarse de una deuda cierta , vencida y exigible habiendo realizado un tratamiento correcto de los datos del denunciante sin vulneración del principio de calidad de datos. Destaca además que la parte del apartado a) del artículo 38.1 del citado reglamento, que requería que la deuda reclamada no estuviera sub iudice en cualquier procedimiento judicial , arbitral o administrativo ha sido anulada por ST.S. de 15 de julio de 2010, por lo que resulta irrelevante que la deuda esté litigada.

También señala que si se entiende que el laudo fue notificado, tan solo estuvieron los datos 6 días sin rectificar y el artículo 16.1 de la LOPD otorga al responsable del tratamiento un plazo de 10 días para rectificar o cancelar los datos. Aduce ausencia de culpabilidad e invoca los principios de buena fe y de confianza legítima.

Propugna la aplicación, como normativa más favorables, de la modificación de la LOPD operada por la Disposición Final Quincuagésima de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible y en particular del artículo 45.5 LOPD, al considera que la culpabilidad ha quedado atenuada en atención a la concurrencia de las siguientes circunstancias: ausencia de beneficios; la falta de acreditación de perjuicios por el denunciante; ausencia de intencionalidad; en cuanto al volumen de los tratamientos sólo se trataron los datos de la denunciante. En todo caso solicita la imposición de una sanción de 40.001 ?.

CUARTO.- La AEPD fundamenta la vulneración del principio de calidad de datos en que la recurrente comunicó y mantuvo una incidencia en el fichero Asnef en relación con una deuda de la denunciante que no era cierta , al estar sometida la controversia a un procedimiento arbitral cuyo resultado era vinculante para Telefónica Móviles España. Del examen del expediente se ha constatado que la citada deuda derivaba del impago de una factura por importe de 144 ,36 ?, por penalización al no haberse respetado el compromiso de permanencia establecido en el contrato suscrito con TME, que fue requerida de pago por dicha entidad con carácter previo a su inclusión en el fichero Asnef, cuestión esta que reconoce la Resolución recurrida.

Si la denunciante no hubiera presentado una reclamación por el deficiente funcionamiento de la conexión a internet y sometido la controversia sobre la procedencia del pago de dicha factura a procedimiento arbitral, ninguna objeción podría hacerse a la inclusión de sus datos en el fichero Asnef. Ahora bien al haber sometido la controversia a procedimiento arbitral se trataba de una deuda que no era cierta al estar pendiente de la resolución que se dictara en dicho procedimiento y al faltar dicho requisito no tenía que haber accedido al fichero Asnef.

Sin embargo, como ya hemos visto, Telefónica ampara su conducta en no haber tenido conocimiento de la existencia de dicho procedimiento arbitral que alega no le ha sido notificado. Por tanto la cuestión a resolver en el presente procedimiento radica en dilucidar si Telefónica Móviles tenía conocimiento de la existencia de la reclamación arbitral , pues de ello dependerá que pueda imputársela la citada infracción por vulneración del artículo 4.3 LOPD .

La Resolución impugnada argumenta en su página 13 , que " Si bien no es posible afirmar en que fecha se notificó a TME la sumisión a arbitraje de la disputa solicitada entre las partes , existen indicios probados de que la notificación existió pues resulta acreditada la notificación del Laudo y por otra parte la reclamada no impugnó la validez del mismo, lo que es difícilmente comprensible caso de haberse vulnerado tan gravemente las garantías esenciales del procedimiento arbitral como la posibilidad de ser oído".

No deja de llamar la atención que la AEPD aluda a la existencia de indicios cuando hubiera resultado muy fácil acreditar dicha notificación y el conocimiento por parte de TME de dicho procedimiento arbitral, de haberse recabado testimonio del procedimiento de arbitraje tramitado ante el Instituto Galego de Consumo de la Xunta de Galicia (IGC), en el que obran las notificaciones y citaciones realizadas.

Téngase en cuenta que esta cuestión ya se suscito en un primer momento en el expediente Administrativo por lo que la AEPD, que es a la que le corresponde el onus probando, debió haber recabado del Instituto Galego de Consumo de la Xunta de Galicia (IGC), al objeto de acreditar dicha circunstancia, no sólo copia del laudo arbitral y de la fecha de su notificación a TME sino testimonio de lo actuado en el citado procedimiento. Cuestión que se revela de vital importancia por cuanto al tenor del citado laudo no consta que Telefónica compareciera a la audiencia ni que formulara alegaciones. Por otra parte , el hecho de que a TME se le notificara dicho laudo con fecha 21 de septiembre de 2009, no permite extraer ninguna consecuencia como la realizada por la AEPD respecto a notificaciones anteriores que no constan acreditadas.

Es decir, no se ha acreditado que TME tuviera conocimiento de la existencia del procedimiento arbitral con anterioridad a la notificación del laudo efectuada en fecha 21 de septiembre de 2009. Desde esta fecha hasta el día 2 de octubre de 2009, en que contestó a Equifax en el sentido de acordar la baja de la anotación -folio 44 del expediente- a raíz del derecho de cancelación ejercitado por la denunciante, apenas transcurrieron diez días naturales. Téngase en cuenta que el artículo 16 LOPD establece para hacer efectivo el Derecho de cancelación un plazo de 10 días, que según el artículo 6 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por R.D. 1720/2007 deben ser hábiles, plazo que no transcurrió cuando se informó a Equifax favorablemente a la cancelación de los datos de la denunciante en el citado fichero.

Por todo lo cual, valorando las circunstancias expuestas, considera la Sala que al no haber quedado probado que la recurrente tuviera conocimiento de la existencia del citado procedimiento arbitral y por tanto de que la deuda estaba siendo discutida en un procedimiento arbitral cuando informó de la misma al fichero Asnef ni con posterioridad , hasta el 21 de septiembre de 2009, no ha incurrido en la comisión de la infracción de vulneración del principio de calidad de datos por la que ha sido sancionada, debiendo dejarse sin efecto la sanción impuesta.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian motivos para una imposición de costas.

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES S.A. representada por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 26 de noviembre de 2010 dictada en el PS/000257/2010, Resolución que se anula dejando sin efecto la sanción impuesta; sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL