Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso:0000009/2017
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00075/2017
Apelante:MINISTERIO DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE
ProcuradorBEATRIZ SORDO GUITIERREZ
Apelado:MARQUESA BEACH SA
Abogado Del Estado
SENTENCIA
Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Visto el presente recurso de apelación AP 9/2017 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Madrid el 16 de diciembre de 2016 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2016 , (Procedimiento Ordinario 47/2015), por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil MARQUESA BEACH S.A., representada por la Procuradora Dª Beatriz Sordo Gutiérrez, contra la resolución dictada por la Ministra de Agricultura el 11 de mayo de 2015, que estima en parte el recurso de reposición promovido contra la resolución de 4 de diciembre de 2013, sobre infracción en materia de aguas, rebajando la sanción impuesta a la cantidad de 30.050,62 € y anulando la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al dominio hidráulico.
SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la representación del Estado, recurso de apelación en el que solicita que se dicte sentencia revocando la de instancia recurrida y se dicte nueva sentencia que confirme íntegramente la resolución administrativa recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelada.
Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a la parte apelada, se opuso al recurso interpuesto, solicitando que se confirme en su integridad la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4.
TERCERO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, se formó el presente Rollo, registrado con el número 9/2017, señalándose para votación y fallo el día 3 de octubre de 2017.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la causa de nulidad alegada en el recurso interpuesto por la parte actora, por entender que no consta en las actuaciones que Correos efectuase dos intentos de notificación los días 7 y 9 de diciembre de 2013, añadiendo que, aún cuando se pudiera entender que mediaron tres días entre la primera notificación de 5 de diciembre de 2013 y la segunda de fecha 9 de diciembre de 2013 ( los días 6 y 8 fueron festivos), el segundo intento de notificación de la resolución sancionadora no se practicó en una hora distinta, por lo que no se cumplieron las previsiones contenidas en el art. 59 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre y en consecuencia procede apreciar la caducidad del procedimiento.
Aduce el Abogado del Estado en su escrito de apelación, las siguientes alegaciones:
1º) No existe caducidad del expediente. Consta en el expediente (folios 285 a 288) que Correos, procedió a hacer los intentos de notificación los días 7 y 9 de diciembre de 2013, sin poderlo realizar, pero dejando aviso de llegada. Al folio 287 consta la información de Correos al Ministerio sobre las notificaciones efectuadas.
2º) Correcta tipificación de la conducta.
3º) Adecuada calificación de los hechos como infractores y como grave la infracción.
La apelada, por el contrario, considera acertados los argumentos de la sentencia sobre la caducidad del expediente y niega que se haya producido una indebida valoración de la prueba.
En cuanto a los demás motivos aducidos, alega , en primer término, la nulidad del expediente sancionador por defectuosa tipificación de la actuación que se imputa como infracción, en segundo término que no se ha incurrido en ninguna infracción y subsidiariamente la defectuosa calificación de la sanción con infracción de los principios de legalidad y de proporcionalidad.
SEGUNDO.-Debemos comenzar por el análisis de la caducidad del expediente que dio lugar a la sentencia estimatoria.
El Juzgador de instancia argumenta que el expediente sancionador se incoa el 10 de diciembre de 2012; que la resolución sancionadora es de fecha 4 de diciembre de 2013; un primer burofax admitido el 4 de diciembre no fue entregado con resultado de dejado aviso; 2º burofax, admitido el 5 de diciembre de 2013, que no fue entregado con resultado de dejado aviso; falta de constancia en el expediente de los intentos de notificación los días 7 y 9 de diciembre de 2013; entrega efectiva del 1º burofax el día 3 de enero de 2014 y del 2º burofax el 8 de enero de 2014.
Añade la sentencia que, aún cuando pudiéramos entender que medió tres días entre la primera notificación de 5 de diciembre de 2013 y la segunda de fecha 9 de diciembre de 2013 (los días 6 y 8 fueron festivos), el segundo intento de notificación no se practicó en una hora distinta, pues la primera fue a las 12.29 horas y la segunda a las 12.48 horas.
Procede anticipar que la Sala no comparte el criterio expresado, por las razones que a continuación se van a exponer.
En primer término, no se desconoce por la Sala la importancia de las notificaciones. Así, en sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 (recurso 3075/2010 ), el Alto Tribunal, hacia las siguientes precisiones, en torno a la eficacia de las notificaciones:
" El punto de partida de esta labor no puede ser otro que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, reconocer que los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» [ STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2]; teniendo la «finalidad material de llevar al conocimiento» de sus destinatarios los actos y resoluciones «al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva» sin indefensión garantizada en el art. 24.1 de la Constitución española (CE ) [ STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2].
Y aunque el grueso de la doctrina constitucional sobre la incidencia que tienen las notificaciones defectuosamente practicadas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva se ha forjado en el ámbito del proceso judicial, el propio máximo intérprete de la Constitución ha puesto de relieve que existen determinados supuestos en los que este derecho puede verse afectado en el ámbito del procedimiento administrativo, supuestos en los que la doctrina sentada en relación con los actos de comunicación procesal practicados por los órganos judiciales resultará aplicable mutatis mutandis a las notificaciones de los actos y resoluciones efectuadas por la Administración. Así sucede, en particular, en los siguientes casos: a) cuando el vicio en la notificación haya dificultado gravemente o impedido al interesado el acceso al proceso; b) cuando falte la notificación personal del inicio de la vía de apremio, aunque se haya podido impugnar la liquidación tributaria; y, c) cuando en el ámbito de un procedimiento sancionador no se haya emplazado al interesado, causándole indefensión, pese a que podía ser localizado a partir de los datos que obraban en el expediente [ SSTC 291/2000, de 30 de noviembre, FFJJ 3, 4 y 5; 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril, FFJJ 5 y 6; y 111/2006, de 5 de abril , FFJJ 4 y 5].
Una vez reconocida la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del procedimiento administrativo, resulta necesario poner de manifiesto que es doctrina del Tribunal Constitucional que, en materia de notificaciones, únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo «el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución» [ SSTC 155/1989, de 5 de octubre, FJ 3 ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3], con el «consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados» [ SSTC 155/1988, FJ 4 ; 112/1989, FJ 2 ; 91/2000, de 30 de marzo ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; 19/2004, de 23 de febrero ; y 130/2006, de 24 de abril , FJ 6. En igual sentido, Sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 1996 (rec. apel. núm. 13199/1991), FD Cuarto ; y de 22 de marzo de 1997 (rec. de apel. núm. 12960/1991), FD Segundo].
Lo anterior implica, básicamente, en lo que aquí interesa, que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales,dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia[ SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ 1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2].
Igual doctrina se contiene en distintos pronunciamientos de esta Sala. En particular, hemos aclarado que el rigor procedimental en materia de notificaciones «no tiene su razón de ser en exagerado formulismo, sino en constituir una pieza clave para la proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución » [ Sentencias de 25 de febrero de 1998 (rec. apel. núm. 11658/1991), FD Primero ; de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2522/2001), FD Tercero ; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero ; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto]; hemos afirmado que las exigencias formales «sólo se justifican en el sentido y en la medida en que cumplan una finalidad» [ Sentencia de 6 de junio de 2006 , cit., FD Tercero]; hemos dicho que «todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación» entre el órgano y las partes «no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha producido aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido» [ Sentencia de 25 de febrero de 1998 , cit., FD Primero]; hemos destacado que «el objeto de toda notificación administrativa y de las formalidades de que ha de estar revestida, para tener validez, es el de garantizar que el contenido del acto, en este supuesto de la liquidación tributaria, llegue a conocimiento del obligado» [ Sentencia de 7 de octubre de 1996 (rec. cas. núm. 7982/1990 ), FD Segundo]; hemos declarado que «[l]os requisitos formales de las notificaciones, que las diferentes normas invocadas establecen, tienen por finalidad garantizar que el contenido del acto administrativo llegue cabalmente a conocimiento del interesado y que incluya los medios y plazos de impugnación, de forma que, cuando ese fin está cumplido, pierden las referidas formalidades su razón de ser y cualesquiera que sean otras consecuencias que pudieran producir su inobservancia (responsabilidad del funcionario, por ejemplo), lo que no puede causar es la anulación de la notificación misma pues resultaría absurdo convertir el medio (el requisito garante de que la notificación se produce) en fin de sí mismo» [ Sentencia de 2 de junio de 2003 (rec. cas. núm. 5572/1998 ), FD Tercero]; y, en fin, hemos dejado claro que «lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas», de manera que «cuando se discute acerca del cumplimiento de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones, lo decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notificado» [ Sentencia de 7 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 7637/2005 ), FD Cuarto].
En otros términos, «y como viene señalando el Tribunal Constitucional 'n[i] toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE ' ni, al contrario, 'una notificación correctamente practicada en el plano formal' supone que se alcance 'la finalidad que le es propia', es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece [ SSTC 126/1991, FJ 5 ; 290/1993, FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2], lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que la Administración no indaga suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado antes de acudir a la notificación edictal, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la comunicación al interesado» [ Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero].
Por la misma razón, no cabe alegar indefensión material cuando el interesado colaboró en su producción [ ATC 403/1989, de 17 de julio , FJ 3; Sentencias de este Tribunal de 14 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3253/2002), FD Sexto ; y de 10 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3466/2002), FD Cuarto], ni, desde luego, cuando ha rehusado personalmente las notificaciones [ SSTC 68/1986, de 27 de mayo, FJ 3 ; y 93/1992, de 11 de junio , FJ 4].
(... ) Y, a este respecto, hay que comenzar por distinguir, fundamentalmente, entre los supuestos en los que se cumplen en la notificación del acto o resolución todas y cada una de las formalidades previstas en la norma (o reclamadas en la interpretación de las mismas por la doctrina de esta Sala), y aquellos otros en los que alguna o algunas de dichas formalidades no se respetan.
(...)B) La segunda situación a tener en cuenta para valorar si el acto o resolución llegó a conocimiento tempestivo del interesado, es aquella en la que no se cumplen en la notificación del acto o resolución todas y cada una de las formalidades previstas en la norma. En este caso hay que diferenciar, a su vez, según las formalidades incumplidas por el poder público sean de carácter sustancial o secundario.
(....)... En cambio, cuando las quebrantadas son formalidades de carácter secundario, debe partirse de la presunción de que, en principio, el acto o resolución ha llegado a conocimiento tempestivo del interesado, en la medida en que las formalidades obviadas no se consideran garantías imprescindibles para asegurar que el destinatario recibe a tiempo la comunicación, sino mero refuerzo de aquéllas. En este sentido, esta Sala ha señalado que «no puede elevarse a rito lo que no es más que un requisito formal de garantía no determinante de nulidad, cuando se trata de una omisión intrascendente, en cuanto la realidad acredita el conocimiento por el destinatario del contenido del acto y de todas las exigencias para su impugnación desde el momento de la notificación» [ Sentencias de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2522/2001), FD Tercero ; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero ; de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006), FD Cuarto ; y de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero].".
TERCERO.-Partiendo de esta doctrina, considera la Sala que la interpretación de la sentencia recurrida es excesivamente formalista, por cuanto, si bien, reconoce la existencia en el expediente de tres intentos de notificación, el 5, el 7 y el 9 de diciembre de 2013, argumenta que no están fehacientemente documentados los intentos de notificación por parte del Servicio de Correos los días 7 y 9 de diciembre y que aún dando por válido el intento del día 5, no se hizo en hora distinta.
Frente a esta argumentación, cabe objetar, de un lado, que en los Folios 268 y 286 del expediente, aparecen las certificaciones de entrega efectuadas por Correos los días 5 y 9 de diciembre de 2013, en el domicilio de la recurrente, haciendo constar que no pudo ser entregado pero se dejó aviso, y al Folio 287 aparece la comunicación que por la Dirección Comercial de Correos, se dirige en fecha 16 de diciembre de 2013, al Ministerio de Agricultura, participándole que el envío nº NB00015940915, admitido el día 5 de diciembre de 2013, fue intentado realizar la entrega los días 7/12/2013, a las 9.00 horas, y el 9/12/2013, a las 12.25 horas y que al no poderse hacer, se depositó en el domicilio del destinatario un Aviso de llegada.
A la vista de los datos expuestos, entiende la Sala que se ha cumplido por la Administración la exigencia del articulo 59 de la ley 30/1992 , sin que la falta de constancia en el expediente de la certificación del intento efectuado el día 7 de diciembre, cuando por el contrario, Correos acredita que ha sido efectuado y la hora en que se hizo (distinta de la del día 9 de diciembre), pueda tener la consideración de defecto sustancial, según la interpretación y el sentido de la expuesta doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.
A ello cabe añadir que el mismo juzgador da por válido el intento del día 5 de diciembre, que sumado al del 9 de diciembre ya constituiría un segundo intento, pero lo rechaza porque no existe una hora de diferencia entre ambas notificaciones.
De nuevo, la Sala considera excesivamente formalista la valoración de la prueba que se efectúa por la sentencia apelada, pues si bien es cierto que los intentos deben hacerse a horas distintas, ello adquiere mayor importancia en el caso de personas particulares, para evitar que la notificación se haga siempre en el mismo horario coincidente con el horario laboral del particular, pero tratándose de entidades mercantiles, y habida cuenta de que los intentos se hacen en horas de oficina ( 12. 29 h y 12.46 h), y que se han efectuado en días hábiles y en horas normalmente de trabajo de las empresas, dicha exigencia puede ser matizada, sobre todo cuando, insistimos existe un documento emitido por un organismo como el Servicio de Correos, que afirma haber efectuado otro intento el día 7 de diciembre y a las 9.00 horas.
Por todo lo anterior, considera la Sala que debe estimarse el recurso de apelación en este particular y anular la declaración de caducidad del expediente que se contiene en la sentencia apelada.
CUARTO.-Pasando ya a analizar los motivos de fondo, aduce la parte como causa de nulidad del expediente sancionador, la defectuosa tipificación de la actuación que se imputa como infracción grave, alegando que la resolución sancionadora no determina un concreto tipo infractor sino que cita indiscriminadamente varios tipos infractores del art. 116.3 TRLA.
Esta alegación ha de ser rechazada de plano, pues de la mera lectura de la resolución del expediente, se puede apreciar con toda claridad como ya se le dio respuesta en el Fundamento jurídico octavo de la resolución impugnada en el recurso contencioso-administrativo, en el que se dice : 'consta en el expediente que los hechos tienen pleno encaje en el art. 116.3 letra b) de la ley de Aguas , que sanciona la siguiente conducta: la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, siendo dicha letra b) mencionada tanto en la propuesta de resolución como en la resolución, no pudiendo ser aceptada la tesis del recurrente de que al haberse tipificado dicha conducta por otras letras también del art. 116 de la Ley de Aguas , de ello se derive la infracción del principio de tipicidad.'
Añadiendo la resolución, que además la conducta sancionada tiene también encaje en la letra g) por cuanto la ley prohíbe extraer aguas subterráneas sin la correspondiente autorización y así se expresa en el fundamento jurídico segundo de la resolución del expediente.
QUINTO.-Se aduce seguidamente que los hechos no tienen encaje en ninguna infracción, alegación que asimismo ha de ser rechazada, a la vista de los hechos constatados en el informe del servicio de vigilancia del DPH el 23 de julio de 2013, constatando que el riego se realizaba desde cuatro sondeos careciendo de autorización, añadiendo el acta de inspección de 12 de abril de 2012, que dichas aguas se emplean para el riego del olivar, teniendo instaladas los cuatro sondeos, bombas de extracción de aguas con profundidad y potencias desconocidas.
Lo mismo se hace constar en el informe de 24 de mayo de 2012, del coordinador provincial del servicio de control y vigilancia del DPH, que concluye: 'Hay cuatro sondeos de los cuales se riega la finca, ninguno de los cuales está autorizado. Posteriormente con fecha de 9/05/2012 se ha solicitado solicitud de aprovechamiento de todos ellos en la sección B'.
En cuanto a la calificación de la infracción como grave , también la resolución impugnada, a la que nos remitimos, le da cumplida explicación de porqué dicha conducta ha sido calificada como grave, sin que la alegación de la actora de que no se han producido perjuicios para el dominio público, y por ello debe calificarse como leve, pueda ser atendida, por cuanto , en todo caso, la falta de acreditación concreta de los daños, ya dio lugar a la estimación parcial del recurso de reposición, que procedió a anular el importe de los daños a que había sido condenado, así como la reducción de la sanción a su grado mínimo.
Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación formulado por el representante del Estado, confirmando la resolución administrativa impugnada en todos sus extremos.
SEXTO.-Co nforme a lo dispuesto en el articulo 139.1 de la LJCA , no se hace expresa imposición de costas.
En atención a lo expuesto y en nombre de su Majestad El Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:
Fallo
ESTIMARel recurso de apelación promovido por el representante del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Madrid el 16 de diciembre de 2016 , (Procedimiento Ordinario 47/2015), que se anula por su disconformidad a Derecho.
Desestimar el recurso formulado por la Procuradora Dª Beatriz Sordo Gutiérrez, en nombre y representación de la mercantil MARQUESA BEACH S.A., contra la resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 11 de mayo de 2015, que se confirma en su integridad por su conformidad a derecho.
Sin hacer expresa condena en costas .
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
