Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 928/2010 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 928/2010 interpuesto por la entidadFRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.representada por la Procuradora Dª. María Susana Sánchez García frente la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 25 de octubre de 2010 que confirma en reposicion la anterior resolución de 23 de agosto de 2010 que acuerda imponer a dicha entidad, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de dicha norma, una multa de 60 . 101,21 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 28 de diciembre de 2010, acordándose por diligencia de ordenación de 17 de enero de 2011 su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 15 de febrero de 2011 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictarasentencia estimatoria por la que se declare la invalidez de los citados actos, con arreglo a los fundamentos jurídicos de este escrito de demanda.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2012 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 17 de abril de 2012, si bien no se propuso medio probatorio alguno.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad recurrente y después el Abogado del Estado en representación de la Administración, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 17 de octubre de 2012, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por la entidad France Telecom España SA, la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 25 de octubre de 2010 que confirma en reposicion la anterior resolución de 23 de agosto de 2010 que acuerda imponer a dicha entidad, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de dicha norma, una multa de 60 . 101,21 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica.

Resolución que declara como principales hechos probados, los que se exponen a continuación:

1. La denunciante suscribió contrato de telefonía móvil con Amena (hoy France Telecom) el 11/09/02 con la línea NUM000 indicando, aparte de sus datos personales y de domicilio, los datos bancarios para domiciliar el pago de las facturas. En 03/02/04 pasó a prepago y en 03/02/06 a desactivado.

(...)3. También en France Telecom consta la contratación de la línea NUM001 por la misma denunciante, desde 24/12/03 y desactivada el día 20/8/2007 por portabilidad. No se aporta copia del contrato.

4. Por escrito fechado el 03/12/07 Treym Consulting SL, empresa de gestión de cobros contratada por France Telecom, (-y dirigido a Claudia a la AVENIDA000 NUM002 , Monte Quinto), reclama el pago de una deuda de 280,26 € y hace constar como referencia nº Móvil: NUM001 .

5. La denunciante en su domicilio de AVENIDA000 NUM002 , 41089 - Monte Quinto, recibe escrito de Asnef-Equifax, comunicándole que el 06/10/08, a instancias de France Telecom, han sido incluidos sus datos personales asociados a una deuda de 280,26 € como titular.

Por escrito certificado se dirige a France Telecom. El 05/11/08 la anotación en Asnef es cancelada.

6. La denunciante en el mismo domicilio, recibe escrito de Asnef-Equifax el 13/12/08, comunicándole que el 09/12/08 a instancias de France Telecom han sido incluidos sus datos personales asociados a una deuda de 280,26 € como titular.

7. Presenta reclamación el 19/02/09 en la OMIC del Ayuntamiento de Dos Hermanas, pidiendo la anulación de dicha deuda, ya que France Telecom le ha reconocido telefónicamente que no tienen deuda pero se la siguen reclamando.

Dado traslado a Equifax Ibérica para cancelar la anotación en Asnef, ésta responde que France Telecom ha confirmado la existencia de la deuda y el registro de los datos en Asnef.

8. Por escrito de 10/08/09 Instrum Justitia, empresa de gestión de cobros de France Telecom, (-y dirigido a Fermina y a la AVENIDA000 NUM002 de Monte Quinto), reclama el pago de una deuda de 280,26 €.

9. La denunciante, al no conseguir que cesaran las reclamaciones de deuda y desapareciera la anotación en Asnef, lo que le impedía conseguir crédito en las entidades financieras decidió, con fecha 11/09/09, cancelar la deuda correspondiente al teléfono que había traspasado a su hija. El 19/09/09 la anotación es cancelada en Asnef.

SEGUNDO.Se plantea en primer término en la demanda la falta de competencia de la AEPD dado que la controversia planteada se refiere a la ausencia de contratación y, por consiguiente, de la deuda, lo cual es una cuestión civil.

Frente a ello se ha de argumentar, de un lado, que lo que se sanciona por la AEPD no es la existencia o no de contratación de la línea telefónica, sino la inclusión en el fichero de morosidad por deudas supuestamente inexistentes, lo cual es materia propia de protección de datos en cuanto se refiere al principio de calidad previsto en el articulo 4.3 LOPD .

Por otro lado indicar que, como esta Sala ha declarado con reiteración, corresponde a la AEPD, precisamente a tenor del artículo 37.a) LOPD , velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, así como ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII ( Art. 37.g), procedimiento sancionador que se iniciara siempre de oficio ( bien por propia iniciativa o en virtud de denuncia de un afectado o afectados), a tenor del Art. del RD 1332/1994 en el caso de la supuesta comisión de alguna de las infracciones reguladas en dicho Titulo VII, entre ellas, y en cuanto uno de los principios esenciales en la materia de protección de datos , una eventual vulneración del principio de veracidad y exactitud del dato contemplado en el articulo 44.3.d) de la LOPD en relación con el referido artículo 4.3 de la misma.

TERCERO.En cuanto al fondo de la controversia, se imputa a la entidad actora una infracción del artículo 44.3.d) LOPD , relacionada con el principio recogido en el artículo 4 apartado 3 de la misma LOPD , a cuyo tenor:Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan converacidad a la situación actual del afectado, y también con el artículo 29 de la LOPD .

Todo ello en relación con la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la AEPD, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, que indica, en su norma primera, punto 1 que:

La inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiereese artículo 29 de la LOPD ,deberá efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

b) Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación'.

Aplicando dicha normativa al supuesto de autos, en él no ha quedado acreditado, de modo claro y meridiano, que la titular de la línea telefónica que dio lugar a las deudas incluidas en el Asnef no fuera la denunciante, pues en el folio 6 del expediente dicha denunciante expresamente reconoce que es ella la titular del teléfono. Además existe acreditación documental de que al menos lo fue hasta el 20 de agosto de 2007, y en el hecho probado noveno consta que la misma canceló una deuda por un teléfono que 'había traspasado a su hija'.

No obstante, lo que sí ha quedado acreditado es que se incluyó a dicha denunciante en el fichero Asnef en virtud de una deuda de la que, previamente, no había sido requerida de pago.

Obligación de previo requerimiento que deriva de la normativa citada y también, en la actualidad, del artículo 38 del RD 1720/2007 , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, en el que estipula que:

Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

Y la cual asimismo se contiene, con carácter general, en las previsiones del Código Civil, concretamente del Art. 1100 del mismo. Precepto del que se desprende que para que el retraso en el cumplimiento de la obligación constituya mora, el acreedor necesariamente ha de exigir al deudor el cumplimiento de la obligación, y mientras tal interpelación no se produzca, por muy grave que sea el retraso en que se haya incurrido, no es posible hablar técnicamente de deudor moroso.

Así pues, y una vez negada por la persona afectada (incluida en el fichero de morosos) que ha sido requerida de pago con carácter previo a dicha inclusión, corresponde a la Agencia de Protección de Datos probar, por un lado, la inclusión de los datos personales en el fichero, y, por otro, la ausencia de información al afectado, ausencia que indiciariamente se entiende acreditada por medio de la denuncia presentada, en la que se manifiesta la no recepción de comunicación alguna. A partir de aquí corresponde al denunciado demostrar lo contrario para enervar su responsabilidad.

Esta misma Sala, en otros muchos supuestos en los que se ha planteado idéntica controversia ( SSAN 20-1-2006 (Rec. 241/04 ) y 28-5-2008 (Rec.278/2007 ), y 29-9-2011 (Rec. 748/2010 ) entre otras) ha considerado que: ...En definitiva, lo que viene a sostener tal línea doctrinal consolidada de esta Sala es que, cuando se niega la recepción de la comunicación, corresponde la carga de su prueba a quien tiene la obligación de realizarla, sin que sea suficiente acreditación las meras afirmaciones, aunque lo sean mediante certificación, de la parte interesada.

De donde resulta que la vulneración del principio de calidad de datos del artículo 4.3 de la LOPD ha de ser confirmada por la Sala.

CUARTO.Se solicita en la demanda, con carácter subsidiario, la aplicación del artículo 45.5 LOPD considerando que, a tenor de dicho precepto, debe imponerse una multa de 6000 euros tal y como la propia Agencia ha efectuado, respecto de la propia demandante, en las resoluciones dictadas en los siguientes procedimientos sancionadores, todos ellos iniciados por infracción del articulo 4.3 LOPD : PS/62/2007, PS 97/2007, PS 88/2007, PS/282/2006 y PS/201/2007 y siempre en base a la adopción de una serie de medidas por parte de dicha entidad actora, que se estima disminuidora de la antijuridicidad de los hechos y/o culpabilidad de la imputada.

Efectivamente es el artículo 45.5 de la LOPD el que permite disminuir la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que proceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso. Si bien dicho precepto, que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad ( Art. 131.1 de la Ley 30/1992 ) y reconocido por la jurisprudencia como Principio General del Derecho, debe aplicarse con exquisita ponderación, de modo restrictivo e individualizado, y sólo en los casos en que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto.

Es cierto, también, que esta Sala en la sentencia 1-10-2008 (Rec. 282/2006 ) admitió la aplicación del articulo 45.5 a instancias de la misma empresa recurrente aceptando el argumento empleado en aquella demanda (y que viene a ser empleado, de nuevo por la misma en el presente recurso): ' consta que France Telecom España, para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos ha establecido mecanismos para garantizar el correcto procedimiento de contratación, entre los que se incluyen medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente, por lo que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad que permite la aplicación del citado Art. 45.5'

Ahora bien, con posterioridad entendimos que debía reconsiderarse el criterio realizado en tal sentencia de 1-10-2008 por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deduce la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el Art. 45.5.

En este sentido, hemos venido afirmando, reiteradamente desde entonces ( SAN 22-4-2010, Rec. 368/2009 , por todas) que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad.

Así pues, y tomando en consideración que en el asunto que nos ocupa la empresa recurrente incluyó los datos personales de la afectada en un fichero de morosidad sin requerirla previamente de pago, el citado articulo 45.5 de la LOPD no puede ser aplicado.

QUINTO.Se solicita igualmente en la demanda la aplicación de la modificación de la LOPD llevada a cabo la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE ( 5-3-2011), cuya disposición final quincuagésima sexta modifica el régimen sancionador de dicha LO 15/1999 .

De un lado, se pretende la aplicación de la minoración de la sanción del artículo 45.5 LOPD , en su redacción actual tras la reforma, (de manera distinta a la pretendida en el fundamento anterior), por concurrir significativamente varios de los criterios del apartado 4, concretamente: infracción no continuada, elevado volumen de tratamientos efectuados por laentidad actora, no obtención de beneficio alguno, intencionalidad inexistente, e inexistencia de perjuicio para la denunciante.

Además de que el articulo 45.4 LOPD contempla en la actualidad circunstancias que podríamos denominar agravantes, y no solo atenuantes de la responsabilidad, de tales circunstancias descritas por la recurrente en la demanda , ha de tomarse en consideración que consta en autos que sí ha habido perjuicios para la denunciante, y el elevado volumen de tratamientos efectuados por tal entidad actora opera como circunstancia agravante, dado el mayor rigor que, para dichas empresas que manejan un elevado volumen de datos, se exige por la doctrina de esta sala.

Si ello lo relacionamos con que para aminorar la sanción, a tenor del apartado 5 del articulo 45 LOPD , deben concurrir dos o mas circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera 'significativa', y que además, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante la reincidencia, y es un hecho notoria la reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de France Telecom, de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso.

En segundo lugar pide también la actora la rebaja de la sanción a 40.001 euros por aplicación retroactiva de la repetida modificación legislativa.

Como ya se ha indicado el apartado 3 de la disposición final quincuagésima sexta modifica la LO 15/1999 , y concretamente el articulo 45 de dicha LOPD , en el sentido de que las infracciones graves han de ser sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros (hasta ahora la minima era de 60.101,21 euros).

Esta Sala se ha pronunciado en muchísimas ocasiones en el sentido de que a dicha cuestión ha de aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo de la sentencia de 9-3-2010 (Rec. 553/2007 ), según la cual, es el artículo 9.3 de la Constitución Española que consagra entre sus principios la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos, el que nos obliga -acontrario sensu- y de oficio a plantearnos la cuestión relativa a la aplicación retroactiva, al supuesto de autos, de la norma sancionadora mas beneficiosa.

Aplicación retroactiva de la norma más favorable que deriva del artículo 128.2 de la Ley 30/1992 cuando señala quelas disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor, que constituye uno de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, como excepción a la regla general del artículo 128.1 que establece la aplicación de las 'disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos'.

Procede, por tanto, la aplicación retroactiva de dicha modificación legislativa y la imposición de la multa de 40.001 euros a la infracción grave cometida por France Telecom.

SEXTO.Razones, las anteriores, que conducen a la estimación parcial del presente recurso, sin que concurran las causas expresadas en el Art. 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de France Telecom SA frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 25 de octubre de 2010, que confirma en reposición la resolución de 23 de agosto anterior, que impone a dicha entidad actora una sanción de 60.101,21 euros, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto la cuantía de la sanción impuesta ha de ser reducida a la de 40.001 euros, por las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho quinto, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL