Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 949/2016 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000949/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06693/2016

Demandante:TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.

Procurador:RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS

Codemandado: Ovidio

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo PO 949/2016 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 28 de octubre de 2016 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso se interpuso el 13 de diciembre de 2016, acordándose su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2017, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria en la que se declare la inexistencia de infracción alguna . Subsidiariamente se reduzca la sanción conforme a lo establecido en el art. 45.4 y 5 de la LOPD .

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 21 de julio de 2017 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando 'se tenga por contestada la demanda deducida en el presente litigio, con allanamiento parcial en cuanto al importe de la sanción, cuya procedencia se fija en 6.000 € y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso en todo lo demás'

CUARTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, y conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 27 de febrero de 2018, , fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación. Siendo Ponente la Ilma. Magistrada doña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por la representación procesal de la mercantil Telefónica de España SAU, la resolución de la AEPD de 28 de octubre de 2016, que acuerda imponer a dicha entidad, por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica.

Resolución que declara como principales hechos probados, los que a continuación se exponen:

1. Consta denuncia presentada por D. Ovidio manifestando que recibió comunicación de impago de una factura de enero de 2015, presentandoreclamación ante la operadora al no estar de acuerdo con la facturación.

2. Con fecha 9/3/15 formuló reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), (RE1007547/15/TLM señalando como operador reclamado TME.

3. Consta que TME emitió informe, con fecha 10/4/15 en relación a los hechos denunciados por disconformidad con la realización de llamadas internacionales con su móvil tras sufrir un robo, informando de la exclusión de su deuda con TME de los ficheros de morosidad.

4. Consta resolución de la SETSI, de fecha 30/11/15 (RC 1007547/15/TLM) desestimando la reclamación presentada por el denunciante.

5. Consta nueva reclamación presentada por el denunciante ante la SETSI (RC1014788/15), de fecha 28/5/15, por disconformidad con la facturación asociada a la línea NUM000 . Emitiéndose informe en el que se considera correcta la facturación emitida.

6. Consta Resolución de la SETSI de fecha 8/6/16 que estima la reclamación en cuanto a la penalización por baja anticipada, en relación a la línea NUM000 que ha sido recurrida por la operadora.

7. Consta en el fichero Equifax la siguiente información asociada al DNI del denunciante una operación informada por Telefónica de España por importe de 2580.82 euros con alta en fecha 18/5/15 y baja 23/6/15.

8. Consta en el fichero Badexcug la siguiente información asociada al DNI del denunciante una operación informada por Telefónica de España por importe de 2448,82 euros con alta en fecha 20/5/15 y baja 24/6/15.

SEGUNDO.La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

1º) Con carácter previo se denuncia incongruencia en el expediente administrativo, toda vez que la resolución objeto de recurso está duplicada, con dos conclusiones diferentes, pues en los folios 216 a 277 se impone una sanción de 6.000 euros, mientras que a los folios 228 a 239, con idéntica referencia e idéntico contenido se impone sanción de 20.000 euros.

2º) Inaplicación del articulo 4.3 de la LOPD , invocando sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2009 .

3º) Subsidiariamente , reducción de la sanción conforme a lo dispuesto en el art. 45 de la LOPD .

El representante del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, reconoce la existencia en el expediente de una primera resolución, no firmada, en la que se impone una sanción de 6.000 euros y una segunda, debidamente firmada, que es objeto del recurso, en la que la sanción impuesta asciende a 20.000 euros.

A la vista de tal contradicción, se allana parcialmente respecto al importe de la sanción, y reconoce que la cuantía procedente es la de 6.000 euros recogida en los folios 216 a 227 del expediente.

TERCERO.-La demandante discute la falta de tipicidad pues los datos se incluyeron en los ficheros de solvencia en base a una deuda cierta, cuya existencia no se discutía sino solo su cuantía, cuantía que además fue posteriormente reconocida parcialmente por la SETSI, que en resolución de 8 de junio de 2016, estima la reclamación del denunciante solo en lo relativo a la penalización por baja anticipada en relación a la línea NUM000 , que había sido recurrida por la operadora, siendo dicho concepto por un importe de 167,21 euros integrado en una factura emitida el 1 de mayo de 2016. Añade que la deuda total que el denunciante mantenía con Telefónica de España, era de 2.660,81 euros, siendo esta cantidad máxima por la que se han mantenido los datos del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial durante los periodos de 18 de mayo de 2015 hasta el 23 de junio de 2015.

Invoca STS de 24 de febrero de 2009 , que , a su juicio trata un supuesto similar y considera desproporcionada la sanción impuesta, pues a la luz de la doctrina jurisprudencia de la invocada sentencia, como mucho podría haberse producido una reclamación de rectificación de la cuantía.

Subsidiariamente, propugna la aplicación del artículo 45.5 LOPD y principio de proporcionalidad., a la vista de las especiales circunstancias atenuantes que, a su juicio, concurren y que han sido descritas con detalle en la resolución sancionadora, en la que se consideraba como sanción procedente la de 6.000 euros.

CUARTO-En la resolución objeto del recurso, se imputa a Telefónica de España SAU una infracción grave tipificada en el artículo 44.3.c) de la LOPD , consistente en: 'Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.

Infracción del artículo 44.3.c) que en el presente caso ha de relacionarse con el principio recogido en el artículo 4 apartado 3 de la misma LOPD , a cuyo tenor:Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y también con el artículo 29 de la LOPD , que regula la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, cuyo apartado 2 se refiere a los ficheros de solvencia patrimonial en que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

Por otra parte, el artículo 38 del RLOPD establece los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros, precepto que tras su anulación parcial por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 (Rec. 23/2008 ) ha quedado redactado del siguiente modo:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3. El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos ha quedado probado en las actuaciones, y no desvirtuado mediante prueba en contrario, que la entidad actora, pese a tener conocimiento de que el denunciante había planteado una reclamación ante la SETSI, el 9 de marzo de 2015, por discrepancias en el importe de las facturas giradas por Telefónica España, sin embargo incluyó los datos de dicho denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, tanto en Equifax (por una deuda de 2.580 euros) como en Badexcug (deuda de 2.448,82 euros) con fechas, respectivamente, de 18 y 20 de mayo de 2015, datos que permanecieron de alta en dichos ficheros hasta el 23 y 24 de junio respectivamente.

Ello quiere decir, que, a pesar de tener conocimiento la compañía sancionada de la discrepancia del deudor sobre la deuda reclamada y de la reclamación presentada por éste ante las autoridades administrativas de mediación y arbitraje en el ámbito de telecomunicaciones y sociedad de la información, interesó la inclusión de sus datos asociados a dicha deuda en los ficheros de solvencia citados, donde se mantuvieron inscritos, incluso una vez dictada la reclamación por la SETSI, el 8 de junio de 2016.

Telefónica de España, en su condición de supuesto acreedor, es la responsable de que los datos proporcionados a las entidades encargadas de los ficheros de datos de solvencia económica, sean exactos y veraces, siendo de su responsabilidad tanto su inclusión como la cancelación de los mismos, pues solo ella cuenta con el conocimiento de la existencia y exigibilidad de la deuda, cuyo impago motiva la inclusión de los datos en estos ficheros de solvencia. Por tanto, resulta responsable de la veracidad y calidad de los datos que hallándose en sus ficheros suministra, para que se incluyan y mantengan en los mismos.

En definitiva, la entidad recurrente facilitó a la entidad encargada del fichero de solvencia una información relativa a datos personales de denunciante, infringiendo el principio de calidad de los datos, pues lo hizo pese a no ser la deuda 'cierta, vencida y exigible', requisitos que se exigen, con carácter acumulativo, para la inclusión de datos en los ficheros de solvencia en los mencionados artículos 4.3 y 29.4 de la LOPD en relación con el artículo 38 del RLOPD. El incumplimiento de los requisitos de vencimiento y exigibilidad y en definitiva certeza de la deuda, necesarios para posibilitar la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia, determina la imputación del tratamiento de datos con infracción del principio de calidad mencionada.

El hecho de que posteriormente la Setsi desestimara en su mayor parte la reclamación planteada por el denunciante, en nada desvirtúa el hecho sancionado, que consiste en la inclusión de datos personales asociados a una deuda que, en aquella fecha no resultaba cierta y vencida, por existir una reclamación interpuesta al respecto.

QUINTO.-La actora ha ejercitado en su escrito de demanda, y con carácter subsidiario, la aplicación del artículo 45.5 LOPD , por entender que deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias del supuesto y en base al principio de proporcionalidad ( Art. 131.1 de la Ley 30/1992 ), solicitando se acuerde una sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda en gravedad a la que se ha considerado, de conformidad a lo establecido en el art. 45.4 y 5 de la LOPD .

Pues bien, en el presente supuesto, habida cuenta del allanamiento parcial del representante del Estado, que se muestra conforme con la imposición de la sanción de 6.000 euros, la Sala debe estimar la petición que de forma subsidiaria se formula por la actora, y respecto a la cuantificación de la sanción, en aplicación del principio de proporcionalidad, se confirma en la cantidad de 6.000 euros, aceptando las consideraciones que se contienen en la primera de las resoluciones dictadas.

SEXTO.-Po r todo ello, procede la estimación parcial del presente recurso, en el sentido de reducir la sanción a la cantidad de 6.000 euros.

De conformidad con el Art. 139 de la LJCA no procede hacer expresa condena en costas.

En atención a lo expuesto, y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de la entidad Telefónica De España SA frente a la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 28 de octubre de 2016, que impone a dicha entidad actora una sanción de 20.000 euros, resolución que se anula en cuanto al importe de la sanción, que debe fijarse en la cantidad de 6.000 euros, confirmado dicha resolución en el resto.

Sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, conforme a lo previsto en el art. 139 de la LJCA .

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional que presenta.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA