Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 991/2019 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000991/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06728/2019

Demandante:NICEPEOPLEATWORK, SL

Procurador:D. RICARD SIMÓ PASCUAL

Letrado:D. ERNEST ALEMANY SELLE

Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES SANZ CALVO

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a siete de junio de dos mil veintidós.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ha promovidoNICEPEOPLEATWORK, SL, representado por el Procurador D. Ricard Simó Pascual,contra la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, sobre inadmisión del recurso especial por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). Ha sido Ponente el Presidente de esta Sección Iltmo. Sr. D. Eduardo Menéndez Rexach.

Antecedentes

PRIMERO.-El acto impugnado procede del TACRC y es la Resolución de 25 de marzo de 2019 (Resolución 278/2019).

SEGUNDO.-In terpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Audiencia Nacional, después de admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado al recurrente para que formalizara la demanda, solicitando en el suplico la estimación del recurso.

TERCERO.-Presentada la demanda, se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmara el acto impugnado por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se recibió el pleito a prueba, practicándose la propuesta y admitida a instancia del actor con el resultado que obra en autos; tras la presentación de conclusiones por las partes y una vez finalizada la tramitación, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 24 de mayo de 2022, en el que efectivamente se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución del TACRC, de 25 de marzo de 2019, que inadmite el recurso interpuesto por D. Fausto, en representación de NICEPEOPLEATWORK, SL, contra la adjudicación de la licitación convocada por Radio Televisión Española, SA, para contratar los servicios de medición de calidad de experiencia.

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita, con carácter principal, que se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales número 278/2019, de 25 de marzo de 2019, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación formulado contra la resolución de adjudicación de la licitación convocada por Radio Televisión Española, SA, para contratar los ' Servicios de medición de calidad de experiencia' (Expediente S-07799 20181003), por infracción de preceptos susceptibles de amparo constitucional ( artículos 9, 24.1 y 103 de la Constitución Española) por encuadrarse dichas vulneraciones en el supuesto establecido en el artículo 47.1 de la LPAC.

Con carácter subsidiario, que se declare la nulidad de la Resolución objeto de recurso contencioso-administrativo por tratarse de un acto anulable que infringe el ordenamiento jurídico, según lo establecido en el artículo 48.1 de la LPAC.

En cualquiera de los casos, tras declararse la nulidad de la Resolución, y en tanto en cuanto ha habido una denegación de acceso a la jurisdicción, y ésta ya no se puede subsanar habida cuenta que estamos delante de un contrato de servicios ya formalizado, cuyo contenido ya se está ejecutando, que se le resarza por cuantos daños y perjuicios económicos se hayan generado, así como los intereses legales que se hayan devengado, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y la normativa de procedimiento administrativo común y de régimen jurídico del sector público.

Alega, en defensa de su pretensión, que fue excluida del procedimiento para la adjudicación del contrato de servicios indicado por considerar que su oferta no cumplía con todos los requisitos técnicos exigido en el apartado 3.3 del pliego de prescripciones técnicas; contra esa decisión presentó recurso especial en materia de contratación ante el TACRC que, mediante la resolución aquí impugnada, desestimó el recurso.

Fundamenta sus alegaciones en la nulidad de pleno derecho de la resolución ya que el TACRC debió calificar correctamente el recurso y remitirlo a RTVE para que lo resolviera por los cauces del procedimiento administrativo común, para su resolución como recurso administrativo por el órgano competente (el Ministerio de Hacienda),tal y como lo establece el artículo 115 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, como ha hecho en varias ocasiones el propio TACRC y, al no hacerlo así, limitó el acceso a la jurisdicción contraviniendo el principio pro actioney vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE), así como el principio de confianza legítima.

Considera también vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el de seguridad jurídica al no motivar la falta de devolución del expediente para su resolución, cambiando su criterio anterior, al impedir revisar en vía administrativa el fondo de las cuestiones planteadas contra un acto susceptible de revisión, habiéndose presentado un escrito de recurso cuyo verdadero sentido y espíritu era un recurso de alzada impropio según lo establecido en el artículo 44.6 de la LCSP, no un recurso especial en materia de contratación según lo regula el artículo 44.1 de la misma Ley.

Añade que no se le informó sobre los recursos que podía interponer contra la resolución de adjudicación que excluyó a la demandante, causándole indefensión que ha culminado con la inadmisión a trámite del recurso, incumpliendo lo establecido en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015 y 151.4 LCSP.

En cuanto al fondo, considera que no procede su exclusión del expediente de contratación y el informe de evaluación de las ofertas emitido por RTVE carece de la más elemental justificación en relación con la adjudicación a favor de CLEARCOM SL, considerada como única propuesta válida técnicamente, sin justificación alguna. La exclusión responde a que su propuesta no ofrece ' un resumen ejecutivo de métricas basado en puntuaciones de 0 a 100'.Sin embargo, la demandante ha ofrecido una solución para RTVE dónde se incluye un resumen ejecutivo específico de métricas, basado de 0 a 100, en tanto que la edición y configuración de los parámetros requeridos es total y absolutamente libre tal y como se acaba de reproducir. Además, los datos pueden ser tratados de forma total y absolutamente libre por parte de RTVE. Por ello, es claramente discriminatorio que se haya excluido a NPAW de la licitación pues cumplía estricta y taxativamente con el apartado 3.3 del PPT.

Concluye afirmando que el informe de valoración de las ofertas adolece de un error manifiesto y es totalmente arbitrario y discriminatorio, en tanto que se excluyó a la recurrente sin haberse previsto dicha consecuencia en ningún apartado del Pliego de prescripciones técnicas, además de no haberse tenido en cuenta que la solución ofertada permite la presentación de todas las métricas requeridas en el pliego en un formato variable, entre los que se encuentra la posibilidad de presentar cada métrica en formato 0 a 100, en pleno cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 3.3 del PPT.

Además, teniendo en cuenta que no será posible retrotraer el procedimiento de contratación hasta el procedimiento previo de las ofertas, en tanto que la apertura de la oferta económica ya ha tenido lugar, el objeto del recurso contencioso administrativo también incluye la indemnización de los daños y perjuicios irrogados a NPAW derivados de la actuación del órgano de contratación en los términos y condiciones que lo establece el artículo 33 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en concordancia con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

TERCERO.-La representación de la Administración demandada, por su parte, opone que no concurre ninguna causa de nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada ya que si el TACRC no ha ordenado la devolución del expediente al órgano competente ello no impide a la demandante la presentación del mismo, ya que no existe obligación de recalificar sino de no impedir la tramitación del recurso si del mismo puede deducirse su verdadero carácter y en ningún caso ha existido indefensión material; en cuanto a la falta de información de recursos, constituiría un defecto formal que solo conllevaría la anulación del acto si provocara indefensión en el interesado, lo que no sucede en este caso; en cuanto a la falta de notificación de la adjudicación, consta la publicación en la Plataforma de Contratación del Estado; además, la presunta existencia de una falta de notificación tampoco viciaría el acto de causa de nulidad de pleno derecho; subsidiariamente, en cuanto al fondo, no existe en el expediente motivo ni documento alguno que desvirtúe la presunción de veracidad del informe técnico que valora la oferta presentada por la demandante y, en el presente caso, la valoración de la documentación aportada por la adjudicataria en el expediente antes de la adjudicación, ha sido correcta, acreditándose el cumplimiento de los requisitos de la oferta técnica conforme a dicha documentación y las exigencias de los pliegos de la licitación, no apreciándose la concurrencia de arbitrariedad, desviación de poder o error manifiesto en el proceder de la Administración, por lo que tampoco procede la indemnización solicitada y los gastos habidos en la elaboración de la oferta deben ser soportados por los participantes en la licitación. Por todo ello solicita la desestimación del recurso.

CUARTO.-El recurso especial en materia de contratación está regulado en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (Libro Primero, Capítulo V, arts. 44- 60) así como en el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre. Se trata de un recurso potestativo que agota la vía administrativa y cuya resolución se encomienda a un órgano especializado, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que actúa con plena independencia funcional en el ámbito de sus competencias. Son susceptibles de este recurso especial los actos y decisiones mencionados en el apartado 2 del artículo 44 en relación con contratos de suministro y servicios cuyo valor estimado sea superior a cien mil euros, en cuyo caso no procederá la interposición de recursos ordinarios pero, si no superan este límite, tales actos pueden ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre. El TACRC puede declarar la inadmisión del recurso, entre otros supuestos, cuando se interponga contra actos no susceptibles de impugnación, como se establece en el artículo 44 LCSP.

La decisión impugnada inadmite el recurso, precisamente, en aplicación de la causa anterior, al ser la cuantía inferior al límite legal, lo que no es objeto de discusión en el recurso. Considera, sin embargo, el demandante que el Tribunal debería haber recalificado el recurso y remitido al órgano competente para su resolución, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 39/2015; ahora bien, este artículo sólo contempla esa remisión al órgano competente cuando aquél ante el que se interpone carezca de competencia y el que la tenga perteneciera a otra Administración pública, pero no en los casos en que se inadmita el recurso especial por dirigirse contra un acto que no es susceptible de recurso; el propio artículo 116 sólo contempla esa remisión por la causa de inadmisibilidad en razón de la incompetencia, pero no por las otras que recoge, entre ellas, la de dirigirse contra un acto no recurrible.

Por ello no concurre la causa de nulidad alegada por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ni del acceso a la jurisdicción, como lo demuestra la interposición del presente contencioso; además, ese derecho puede verse satisfecho por una decisión motivada de inadmisión. Como ha recordado el Tribunal Constitucional en la sentencia 327/2006, citada en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017 (R. 2546/2016), uno de los contenidos esenciales de la garantía inherente a la tutela judicial efectiva es el derecho a obtener una resolución motivada y fundada jurídicamente sobre el fondo del asunto planteado ante los órganos judiciales, si bien ese derecho queda igualmente satisfecho si el órgano judicial, por concurrir una causa legal apreciada razonadamente, dicta una resolución de inadmisión.

En cuanto a la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos por haberse separado el TACRC de su criterio anterior, no se ha justificado debidamente que el criterio constante del Tribunal sea el indicado por el recurrente, lo que no puede deducirse, sin más, de la cita de alguna resolución como las mencionadas en la demanda, donde los recurrentes y el tipo de contrato no es el mismo que en este recurso y existen otras muchas que no aplican lo dispuesto en el artículo 115.2 de la Ley 39/2015, entre otras las de 14 de mayo y 28 de septiembre de 2020, en las que la entidad contratante era la misma, corporación RTVE, de modo que no puede hablarse de rectificación de criterio sin justificar, sino que las resoluciones citadas son más bien excepciones a la regla general de no aplicación de ese artículo, dado el carácter y régimen especial de este recurso.

No tiene cabida la indefensión alegada cuando el TACRC aplica las normas establecidas para la admisión del recurso, teniendo, por su parte, el recurrente, la posibilidad de acudir a los recursos ordinarios y no a la vía del recurso especial, cuya utilización hubiera evitado una sencilla comprobación de que, por razón de la cuantía, no era el acto susceptible de este recurso.

Finalmente, en cuanto a la falta de indicación de recursos en el acto administrativo, no constituye una causa de nulidad del mismo ni es causante de indefensión en este caso, pues hay que distinguir los efectos derivados de la errónea indicación de recursos que contenga el acto de los causados por la ausencia de indicación de los recursos procedentes.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 241/2006, de 7 de julio: «[...] Es obvio que en cuanto la instrucción de recursos constituye una simple información al interesado, éste no está obligado a seguirla si la considera errónea, pudiendo en tal caso promover la demanda de amparo ante este Tribunal contra la resolución que entiende que agota la vía judicial previa sin necesidad de interponer el recurso o remedio procesal indicado por el órgano judicial en aquella instrucción, siendo únicamente imputables en tal caso al recurrente en amparo las consecuencias que pudieran derivarse de la indebida falta de agotamiento de la vía judicial si resulta que se equivocó al estimar errónea la indicación judicial. De otra parte el criterio jurisprudencial sentado en esta Sentencia únicamente es aplicable en los supuestos de instrucción errónea de recursos, no en los casos de omisión de esta instrucción, pues, como reiteradamente hemos declarado, la simple omisión de la instrucción, a diferencia de la instrucción errónea, al ser fácilmente detectable debe producir normalmente la puesta en marcha de los mecanismos ordinarios para que sea suplida por la propia diligencia procesal de la parte, especialmente si tiene asistencia letrada [...]».

En este caso, la sociedad recurrente utilizó el recurso especial, no porque la resolución impugnada indicase erróneamente esa posibilidad, sino que, ante la falta de indicación de recursos, optó por acudir al TACRC sin comprobar que el acto que pretendía impugnar no era susceptible de este recurso y debía impugnarlo por la vía de los recursos administrativos ordinarios establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

QUINTO.-Po r todas las razones anteriores procede desestimar el recurso y, en aplicación del art. 139.1. de la Ley de esta Jurisdicción, imponer las costas a la parte demandante.

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso nº 991/2019, interpuesto por el Procurador Sr. Simó Pascual, en la representación que ostenta, contra la Resolución del TACRC, de 25 de marzo de 2019, descrita en el primer Fundamento de Derecho, que se confirma por ser conforme a derecho a derecho.

SEGUNDO.-Imponer a la demandante las costas del recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.