Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 117/2009 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a nueve de febrero de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 117/2009, se tramita a instancia de la entidad LA SEDA DE BARCELONA, S.A., representada por la Procuradora Dª MARIA LUISA NOYA OTERO, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 26 de febrero de 2009, relativo al IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES , ejercicios 2001, 2002, 2003 y 2004, en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del recurso la de 462.935,68 euros, por lo que no supera la suma de 600.000 euros a efectos casacionales.

Antecedentes

PRIMERO . La parte indicada interpuso en fecha 30 de abril de 2009 este recurso respecto de los actos antes aludidos. Admitido a trámite y reclamado el expediente Administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos que estimó aplicables , concretando su petición en el Súplico de la misma, en el que literalmente dijo:

«Que habiendo por presentado este escrito , junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo y en sus méritos tenga por formulada, en tiempo y forma , en representación de LA SEDA DE BARCELONA , S.A. escrito de DEMANDA en el recurso contencioso-administrativo nº 117/2009, por devuelto el expediente Administrativo, y en sus méritos se sirva dictar sentencia por la que anule y deje sin efecto alguno la resolución del Tribunal Económico-administrativo Cental , de fecha 26 de febrero de 2009, por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas números 2747/07, 2704/2008, 1198/2008, y 1199/2008, acumuladas, interpuestas la primera de ellas contra los Acuerdos de liquidación, de fecha 26 de julio de 2007, en concepto de Impuesto sobre Sociedades , dictados por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Dependencia de Control Tributario y Financiero, relativos a LA SEDA DE BARCELONA, S.A. en calidad de sucesora de VISCOSEDA BARCELONA, S.L., ejercicio 2001, a LA SEDA DE BARCELONA, S.A. ejercicios 2001 y 2002, y a LA SEDA DE BARCELONA, S.A. en calidad de sociedad dominante y representante del grupo consolidado 236/03 , ejercicios 2003 y 2004, por importe todos ellos de 0 euros; la nº 1198/2008 contra el Acuerdo sancionador de fecha 14 de diciembre de 2007, en concepto de impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001, por importe de 111.571,47 euros; la nº 1199/2008 contra el Acuerdo sancionador de idéntica fecha , en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 y 2004, por importe de 351.364,21 euros; y la nº 2704/2008, contra el Acuerdo de rectificación de errores de 21 de noviembre de 2007, acumuladas, por dicha Resolución y los Acuerdos objeto de la misma contrarios a Derecho».

SEGUNDO . De la demanda se dio traslado al Sr. abogado del estado, quien en nombre de la administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

«Que , teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo , con sus copias, y previos los trámites legales oportunos, dicte en su día Sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora».

TERCERO . Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, fue denegado por Auto de fecha 23/02/2010. Siendo el siguiente tramite el de conclusiones, a través del cual , las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de fecha 26/01/2012 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 02/02/2012 , en que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO . En el presente recurso Contencioso-Administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que Regula la Jurisdicción. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE, Magistrada de esta sección.

Fundamentos

PRIMERO . En el presente recurso contencioso Administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad LA SEDA DE BARCELONA S.A. se impugna la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), de 26 de febrero de 2009, por la que resolviendo, en única instancia, la reclamación económico administrativa , en primer término , interpuesta como sucesora de VISCOSEDA SL contra el acto de liquidación dictado en fecha 26 de julio de 2007 por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, dimanante del Acta de Inspección núm. 71323683, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, periodo 2001, con una cuantía de 0 euros; y, en segundo lugar, en su propio nombre contra sendos actos de liquidación dictados también en fecha 26 de julio de 2007, dimanantes de las Actas de disconformidad, núm. 71325512 , correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, períodos 2001, 2002 (cuota 0 ?) y núm. 71327122, correspondiente a los períodos 2003 y 2004 (cuota 0 ?), habiendo tributado en estos dos últimos períodos en régimen de tributación consolidada, siendo ella la entidad dominante del Grupo 236/2003, acuerda: "Desestimarlas , confirmando los acuerdos de liquidación y las sanciones impugnados".

SEGUNDO. La adecuada Resolución del recurso exige partir de los datos fácticos que, a renglón seguido, se relacionan y que resultan del expediente remitido a la Sala.

En fecha 29 de junio de 2007, la Inspección de los Tributos incoó el acta de disconformidad, modelo A02, núm. 71323683 , en relación con el sujeto pasivo, VISCOSEDA BARCELONA, S.L., con NIF B61258026 , cuya actividad principal es la clasificada en el IAE como "fabricación de fibras artificiales y sintéticas", en la que se hacía constar, en síntesis:

1. Que por tratarse de una actuación abreviada no se han examinado en su totalidad ni la contabilidad ni los registros obligatorios a efectos fiscales.

El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001, constando en la declaración una base imponible de -1.115.714,69 euros.

2. Que el sujeto pasivo ha contabilizado y deducido improcedentemente en concepto de adquisición de bienes y servicios facturas no justificadas suficientemente, emitidas por las empresas MANAGEMENT Y CHEK EMPRESARIAL, S.A. , e INTERGROUP, S.A. por importe de 1.184.830 euros, pasando a ser el resultado del ejercicio de 69.115,45 euros, por lo que , tras efectuar la correspondiente compensación con las bases negativas pendientes, que ascendían a 35.060.950,36 euros, resulta al inicio del ejercicio 2002 una base imponible pendiente de compensar de 34.991.834,91 euros.

3. Que, en consecuencia , se proponía liquidación en la que la cuota del acta y la deuda a ingresar ascendían a 0 euros.

En la misma fecha, 29 de junio de 2007, fue incoada otro acta, A02 núm. 71325512, a la entidad LA SEDA DE BARCELONA , S.A. cuya actividad principal es también la de fabricación de fibras artificiales y sintéticas, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2001 y 2002. En la misma se hacía constar lo siguiente:

1. Que por tratarse de una actuación abreviada no se han examinado en su totalidad ni la contabilidad ni los registros obligatorios a efectos fiscales.

El sujeto pasivo había presentado declaraciones-liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2001 y 2002, constando en cada una de ellas una base imponible de 0 euros.

2. Que el sujeto pasivo ha contabilizado y deducido improcedentemente en concepto de prestación de servicios, facturas no justificadas suficientemente, emitidas por las empresas MANAGEMENT Y CHEK EMPRESARIAL, S.A. e INTERGROUP, S.A. por importe de 1.538.641 ,96 euros en 2001 y 932.453,48 en 2002.

El contribuyente había acreditado al comienzo del ejercicio 2001 una base imponible a compensar de ejercicios anteriores, de 72.756.839,10 euros, de los que compensó en 2001, 3.003.542,89 euros y 3.276.316,33 en 2002. Como consecuencia de los incrementos propuestos , la compensación del ejercicio 2001 pasa a ser de 4.542.184,85 euros y la compensación de 2002, de 4.208.770,11 euros, por lo que se modifican las bases negativas a compensar en ejercicios futuros, resultando que al inicio del 2003 la base imponible pendiente de compensar asciende a 64.005.884,14 euros.

3. Que, en consecuencia, se proponía liquidación en la que la cuota del acta y la deuda a ingresar ascendían a 0 euros.

Por último , también en fecha 29 de junio de 2007 , fue incoada otra acta, A02 nº 71327122, a la entidad LA SEDA DE BARCELONA, S.A. por el Impuesto sobre Sociedades , ejercicios 2003 y 2004. En esta ocasión la entidad tributaba en régimen de tributación consolidada, siendo ella la entidad dominante del Grupo 238/03. En el acta se hacía constar lo siguiente:

1. Que por tratarse de una actuación abreviada no se han examinado en su totalidad ni la contabilidad ni los registros obligatorios a efectos fiscales.

El sujeto pasivo había presentado declaraciones-liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 y 2004, constando en cada una de ellas una base imponible de -5.291.401 ,39 euros y de 0 euros, respectivamente.

2. Que el sujeto pasivo ha contabilizado y deducido improcedentemente en concepto de adquisición de bienes y prestación de servicios, facturas no justificadas suficientemente, emitidas por las empresas MANAGEMENT Y CHEK EMPRESARIAL , S.A. e INTERGRUP, S.A. por importe de 790.550.76 euros en 2003 y 1.469.633,87 en 2004.

Asimismo , no procede la dotación contabilizada al fondo de amortización por adquisición de maquinaria a las empresas mencionadas por 82.243,46 euros en el ejercicio 2004.

Como consecuencia de las actuaciones, la Base Imponible provisional comprobada del Grupo coincide con la declarada debido a la compensación de Bases Negativas de ejercicios anteriores, que tienen su origen en las sociedades comprobadas. Se incrementa la compensación de base negativa en 790.550,76 euros en 2003 y se efectúa una compensación de bases negativas por importe de 1.551.577 ,33 euros en el ejercicio 2004.

3. Que, en consecuencia, se proponía liquidación en la que la cuota del acta y la deuda a ingresar ascendían a 0 euros.

A las citadas actas se adjuntaron los preceptivos informes ampliatorios a que se refiere el artículo 48.2.a) del reglamento General de la Inspección de los Tributos . En ellos se hacían constar que los hechos que motivan las regularizaciones tienen su origen en las operaciones efectuadas con las sociedades ITG INTERGRUP, SA , MANGEMENT Y CHECK EMPRESARIAL, SA y FABRICACIÓN DE ASIENTOS PARA AUTOMÓVILES, debiendo tenerse en cuenta los siguientes hechos:

Con fecha 12 de enero de 2006, el Inspector Jefe de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero comunica al Inspector Jefe y al Inspector Regional la existencia de "facturas falsas" recibidas por VISCOSEDA BARCELONA, SL. En fecha 27 de enero de 2006 el Ministerio Fiscal anuncia a la Dependencia de Control Tributario y Aduanero que se ha interpuesto querella contra los administradores de las entidades citadas ante el Juzgado Decano de Barcelona el día 17 de enero de 2006. Son igualmente querelladas como responsables civiles las entidades LA SEDA DE BARCELONA , SA, VISCOSEDA, SA, MANAGEMENT Y CHECK EMPRESARIAL, SA, E ITG INTERGROUP, SL. La querella se formaliza con base en operaciones supuestamente fraudulentas cometidas por los implicados en los ejercicios 2000 y 2001.

La Unidad Regional de Delito Fiscal había emitido Informe, A0370113694 , en fecha 19 de junio de 2006, en el que expresaba que ITG INTERGROUP, SA, había sido objeto de actuaciones de comprobación e investigación de carácter general relativas al Impuesto sobre Sociedades 1999 y 2000 y, posteriormente, de carácter parcial, en relación con el ejercicio 2001. En las actuaciones se puso de manifiesto que "no obran en poder de la Inspección datos suficientes para poder pronunciarse sobre la realidad de las operaciones de venta con la entidad MANAGEMENT CHECK EMPRESARIAL, S.A., durante 1999. En cuanto a las actuaciones referidas a 2001 se procedió a la suspensión de las actuaciones inspectoras en tanto no existiera Sentencia firme en relación con la querella a la que se ha hecho referencia.

La Unidad Regional de Delito Fiscal también había emitido , en fecha 11 de octubre de 2005, informe A03 en relación con MANAGEMENT Y CHECK EMPRESARIAL en el que exponía que en esta sociedad se dieron entre los ejercicios 2000 y 2001 cuatro delitos fiscales con origen en la deducción como gasto en el Impuesto sobre Sociedades y de la cuota de IVA soportado , basándose en una serie de facturas recibidas probadas como falsas y diseñadas con el objeto de reducir los elevados ingresos procedentes de facturaciones que, a su vez, ésta efectuó a sociedades del Grupo La Seda, entre ellas, VISCOSEDA. En esencia, estas facturaciones a VISCOSEDA venían a ser "refacturación" de servicios recibidos de CYDEPLASTR PET, que no se realizaron realmente.

Con base en la querella y al estar implicadas e imputadas algunas empresas del grupo de LA SEDA, se procedió a incluir en plan de inspección o iniciar actuaciones sobre VISCOSEDA BARCELONA, S.A. por el Impuesto sobre Sociedades , 2001. Las actuaciones tendrían carácter parcial, limitándose a comprobar las relaciones económicas del obligado tributario con MANAGEMENT Y CHECK EMPRESARIAL, con ITG INTERGRUP, S.A. y con FABRICACION PARA ASIENTOS DE AUTOMOVILES , S.A.

El actuario concluye que los hechos conforman una estructura operativa basada en la recepción por VISCOSEDA BARCELONA, S.A., de facturas emitidas por las sociedades ITG INTEGRUP , S.A. y MANAGEMENT Y CHECK EMPRESARIAL, S.A., siempre y en todos los casos, por prestación de servicios no acreditados y que esas operaciones han sido recogidas en la contabilidad de la sociedad receptora como gastos del ejercicio. En concreto, en el caso de las facturas giradas a LA SEDA, figuran tres grandes conceptos: elaboración y redacción de un folleto informativo de ampliación de capital, negociaciones con la seguridad social, y gestión de un préstamo bancario , para los que figuran unos importes que resultan completamente desproporcionados con losa servicios prEstados. Por lo que se refiere a las facturas emitidas por MANAGEMENT, aparece en ellas el concepto "cierre MARKSCHE VISKOSE", sin que se aportara documentación alguna que justificara en qué consistieron tales servicios y sin que, en ningún caso, LA SEDA (ni tampoco ITG en las actuaciones inspectoras seguidas cerca de ella) acreditara cual había sido su participación en el cierre de esta empresa alemana.

En fecha 17 de julio de 2007 , la interesada presentó escrito de alegaciones en el que puso de manifiesto lo que convino a su Derecho.

En fecha 26 de julio de 2007 fueron dictados por el Inspector Jefe de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero Regional de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, tres acuerdos de liquidación respectivos, confirmatorios de las propuestas de las actas.

En el acuerdo de liquidación correspondiente a la regularización propuesta en el Acta A02 71325512, relativo a los ejercicios 2001 y 2002 , se concluye, en relación con la invocada por la interesada suspensión del procedimiento inspector al existir identidad en los hechos que han dado lugar a la querella por delitos contra la Hacienda Pública, que tal suspensión no resulta procedente por cuanto que, debido a la existencia de bases negativas procedentes de periodos anteriores acreditadas por la entidad y el Derecho a la compensación de las mismas en los periodos comprobados, hacen que la liquidación que se practica como consecuencia de la regularización del acta en ningún caso determine cuota defraudada, por lo que, en consecuencia , en ningún caso se habría producido delito contra la Hacienda Pública.

Por otra parte, en dicho acuerdo se pone de manifiesto que "una vez acreditada por la Inspección la existencia de facturas falsas en las relaciones entre La Seda y las entidades MANAGEMENT e ITG, se tuvo noticia de que tales relaciones continuaban en los mismos términos en los periodos inmediatamente posteriores. Por tal motivo, y tal y como se ha expuesto en el correspondiente Presupuesto de Hecho , se llevaron a cabo actuaciones inspectoras respecto de estas entidades, las emisoras de facturas, por los periodos 2002, 2003 y 2004. Actuaciones que han dado lugar a la emisión de sendos informes que el Delegado Especial de Cataluña ha remitido al Ministerio Fiscal".

En efecto, recabada información por el Tribunal Central , consta que la Unidad Regional de Delito Fiscal emitió , en fecha 21 de junio de 2007, informe A03 70123083, en relación con MANAGEMENT Y CHECK EMPRESARIAL a ITG INTERGROUP, S.A., por la presunta comisión de delitos contra la Hacienda Pública respecto al Impuesto sobre el Valor Añadido, de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, resultando finalmente querellada La Seda de Barcelona también por dichos periodos. Consta asimismo que ninguna de las dos querellas ha sido resuelta hasta el momento.

Los acuerdos de liquidación fueron notificados en fecha 27 de julio de 2007.

La entidad LA SEDA DE BARCELONA, S.A. interpuso , en fecha 2 de agosto de 2007, una reclamación económico- administrativa, que fue registrada con el nº 2747/07, contra los tres acuerdos anteriores. Puesto de manifiesto el expediente se presentaron las oportunas alegaciones.

En fecha 17 de octubre de 2007, el Inspector Jefe de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero dictó acuerdo de inicio de procedimiento especial de rectificación de errores en relación con el acto de liquidación dictado el 26 de julio de 2007, relativo a la tributación de VISCOSEDA BARCELONA, S.L. , por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2001. En dicho acuerdo se ponía de manifiesto que en el acto de liquidación consta un detalle de la compensación de bases imponibles negativas en el que aparece como "declarado pendiente inicio 2001", procedente del ejercicio 1997, una cifra de 11.847.016,45 euros, cuando en la declaración-liquidación del ejercicio 2001 de VISCOSEDA obrante en el expediente consta una cifra por dicho concepto de 11.188.541,16 euros. El Inspector Jefe reconoce que se trata de una simple errata , pero que trajo como consecuencia la comisión de dos errores encadenados en el acto de liquidación:

El primero de ellos fue que, como consecuencia de haber tomado la cifra errónea citada se consignó como base imponible negativa pendiente al final de 2001 procedente de 2007 la cifra de 11.777.901,01 euros, en lugar de 11.119.425 ,72 euros, que era la que debía haberse consignado.

El segundo, que se consignó como importe de la suma de todas las bases imponibles negativas susceptibles de compensación procedente de ejercicios anteriores pendientes al final de 2001, el importe de 35.650.310,21 euros, en lugar de 34.991.834,92 euros.

En consecuencia, en el acuerdo de inicio de procedimiento especial de rectificación de errores se propone corregir los errores anteriores , debiendo ascender la base imponible negativa susceptible de compensación en periodos posteriores, procedente de 1997, pendiente al final de 2001, al importe de 34.991.834,92 euros.

En fecha 21 de noviembre de 2007 fue dictado el acuerdo de rectificación de errores , en el que se confirmaba la propuesta anterior. El acuerdo fue notificado en fecha 22 de noviembre de 2007.

El 20 de diciembre la entidad LA SEDA DE BARCELONA, S.A. presentó reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Central, que fue registrada con el núm. 2704/2008. Puesto de manifiesto el expediente, la interesada alegó que el acuerdo de rectificación de errores era improcedente por estar referido a una acta de liquidación también improcedente y procedió a reiterar las alegaciones vertidas contra la regularización contendida en el acto de liquidación impugnado.

Por su parte, con fecha 29 de junio de 2007, se había acordado el inicio de expediente sancionador por infracción tributaria grave en relación con el periodo 2001 , dictándose propuesta de Resolución, según la cual los hechos consignados en el acta incoada a LA SEDA DE BARCELONA, S.A. como entidad cesionaria de VISCOSEDA BARCELONA S.L., podían constituir infracción tributaria grave tipificada en el artículo 79 d) de la Ley 230/1963 General Tributaria, en su redacción por Ley 25/1995. El instructor efectúa la comparativa del resultado de aplicar los regímenes sancionadores de las Leyes Generales Tributarias 25/1995 y 58/2003 , llegando a la conclusión en que ésta última no es la aplicable por no ser más favorable, proponiéndose una sanción de 118.483,01 euros, que suponía el 10% de la cifra consignada como base imponible negativa declarada pendiente al inicio 2001, procedente del ejercicio 1997, en la regularización contenida en el acto de liquidación relativo al Impuesto sobre Sociedades 2001.

En fecha 14 de diciembre de 2007 fue dictado el acuerdo sancionador en el que se confirmaba que la sanción a imponer era aplicable según el régimen infractor de la Ley 230/1963, que consiste en un 10% de la base total, resultando más favorable. El acuerdo ponía de manifiesto que en el acto de liquidación se había producido una errata al transcribir las magnitudes de la base imponible negativa procedente del año 1997 pendiente al inicio de 2001, error que dio base al procedimiento de rectificación de errores al que se ha hecho referencia. En consecuencia , la sanción quedaba así fijada en 111.571,47 euros. El acuerdo fue notificado en fecha 14 de diciembre de 2007.

Asimismo, con fecha 29 de junio de 2007, se había acordado el inicio de expediente sancionador por infracción tributaria grave en relación con los períodos 2003 y 2004, dictándose propuesta de Resolución, según la cual los hechos consignados en el acta incoada a LA SEDA DE BARCELONA, SA, como entidad dominante del Grupo 236/03 , podían constituir infracción tributaria grave tipificada en el artículo 195.1 de la Ley 58/2003 General Tributaria, proponiéndose una sanción de 351.364,21 ?.

En fecha 14 de diciembre de 2007 fue dictado y notificado el acuerdo sancionador en el que se confirmaba la sanción propuesta.

Contra los acuerdos sancionadores anteriores la entidad interpuso, en fecha 2 de enero de 2008, ante el Tribunal Económico Administrativo Central sendas reclamaciones económico-administrativas, que fueron registradas con los números 1198/2008 y 1199/2008. Puestos de manifiesto los expedientes, la interesada efectuó las oportunas alegaciones.

El Tribunal Económico-Administrativo Central, en reunión de fecha 26 de febrero de 2009, dictó la Resolución , ahora combatida , por la que dispuso "Desestimarlas -las reclamaciones-, confirmando los acuerdos de liquidación y las sanciones impugnados".

TERCERO. Aduce la recurrente los siguientes motivos de impugnación:

-Prejudicialidad penal. Primacía sustancial del proceso penal.

-Improcedencia de la regularización practicada por la Inspección al no haber acreditado que los servicios prEstados a la actora no se produjeron.

-Acreditación de la realidad de las operaciones documentadas en las facturas.

-Improcedencia del acuerdo de rectificación de errores.

-Improcedencia de los acuerdos sancionadores. Ausencia de culpabilidad en la conducta de la parte.

CUARTO. Aduce la parte, en primer término, al igual que ya hiciera en la vía económico-administrativa previa , la prejudicialidad penal.

Sostiene la actora que los acuerdos de liquidación practicados tienen su origen en una comprobación administrativa previa efectuada a la sociedad MANAGEMENT Y CHECK EMPRESARIAL S.A. "que ha desembocado en un procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción num. 19 de Barcelona, con Diligencias Previas nº 470/2006-J, sobre el que todavía no ha recaído Sentencia y en el que mi representada, LA SEDA DE BARCELONA SA , se encuentra encausada en calidad de querellada con condición de responsable civil. Según se hace constar en el escrito de querella.....los hechos descritos en la querella presentan los elementos propios del tipo objetivo de los siguientes delitos, en los que se refiere a mi representada: dos delitos contra la Hacienda Pública por VISCOSEDA BARCELONA SL (IVA 2000 y 2001) y uno por LA SEDA DE BARCELONA SA (IVA 2001). De los citados delitos aparecen como querelladas distintas persona físicas vinculadas a LA SEDA DE BARCELONA SA y a VISCOSEDA BARCELONA SL".

Sigue señalando la actora que "de acuerdo con lo expuesto por la propia Inspección, y tal y como se desprende de los fundamentos de los Acuerdos de liquidación y sancionadores impugnados, éstos tienen su razón de ser en la presunción de que las facturas que documentan la contraprestación por los servicios prEstados y bienes enajenados a mi representada son falsas por cuanto los mismos no habrían existido.......Por tanto , es evidente, y de hecho así lo reconoce la propia Inspección, que los hechos sobre los que gira el asunto que aquí tratamos son hechos sub iudice , cuya determinación final corresponde a la jurisdicción penal" añadiendo frente a la argumentación de la Inspección, consistente en que en el citado proceso penal "ha quedado expresamente excluida cualquier referencia al Impuesto sobre Sociedades", que "el hecho de que los conceptos tributarios sean distintos no excluye que los hechos imponibles coincidan con unas mismas operaciones y con unas mismas facturas cuestionadas tanto por la Inspección como por el Ministerio Fiscal".

Afirma que "pese a la claridad de la cuestión, esto es, que la suspensión de los procedimientos que se basen en hechos que están siendo objeto de un análisis en sede penal es obligatoria para los órganos de Inspección , el TEAC ha hecho caso omiso de nuestras alegaciones y, apartándose de toda lógica jurídica, las ha desestimado, nuevamente , como ya hizo la Inspección, en base que «la causa por delito contra la Hacienda Pública se refiere al Impuesto sobre el Valor Añadido, y no al Impuesto sobre Sociedades, que es al que se refiere la regularización contra la que aquí se reclama». Ahora bien, esa decisión no ha sido tomada de forma unánime , pues el titular de la Vocalía tercera, D. Antonio Fernández Cuevas, ha emitido un voto particular "en el que considera que nuestra alegación relativa a la prejudicialidad penal...debía ser estimada y, en consecuencia, anulados los Acuerdos impugnados ante dicho órgano".

Reitera la recurrente "la improcedencia de los Acuerdos confirmados por la Resolución objeto del presente recurso, pues existiendo una clara relación de prejudicialidad penal para la dilucidación de los hechos, debe quedar vedada la actuación de la Administración hasta que no se haya dictado Resolución en el correspondiente proceso penal".

Concluye que "en el presente caso nos encontramos en el supuesto de hecho al que el artículo 32.1 del Real decreto 2063/2004 vincula el deber de suspender el procedimiento inspector, esto es , que exista una cuestión sometida a conocimiento de la jurisdicción penal -el hecho de si las facturas controvertidas reflejan operaciones reales o no- que condicione directamente el contenido del procedimiento de comprobación tributaria".

QUINTO. La primera de las cuestiones que debemos resolver, por constituir un presupuesto previo al examen de la legalidad de la actuación administrativa recurrida, es la incidencia que pueden tener en la Resolución de este recurso, el procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, diligencias previas núm. 470/2006-J.

En concreto, en el caso de las actuaciones penales tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona referido (diligencias previas núm. 470/2006-J) debemos enjuiciar si las referidas actuaciones penales nos impiden conocer del presente recurso por prejudicialidad penal, de conformidad con el artículo 4.1 de la Ley de la Jurisdicción y el artículo 10.2 de la LOPJ .

En este sentido, en S.T.C. nº 77/1983, de 3 de octubre , remitiéndose a jurisprudencia constitucional anterior, se señala que:

"... la S 30 enero 1981 de este Tribunal (BOE núm. 47 de 24 febrero) reconoce el principio llamado de "non bis in idem" íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge el art. 25 CE . El principio "non bis in idem " determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos , pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado".

"Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de justicia es que la primera , como con anterioridad se dijo, no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado , pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del art. 25 CE y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones estatuidas por dicho precepto".

Como regla general el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone que "a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente" , sin embargo dicho precepto añade en su apartado 2 que "No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca".

En el supuesto que se enjuicia, afirma el TEAC en la Resolución que se revisa -fundamento de Derecho segundo- lo siguiente:

"En cuanto a la alegada existencia de prejudicialidad penal que debiera haber producido -según la reclamante- la paralización de los procedimientos de liquidación y sanción, es de advertir que la causa por delito contra la Hacienda Pública se refiere al Impuesto sobre el Valor Añadido, y no al impuesto sobre Sociedades , que es al que se refiere la regularización contra la que aquí se reclama, por lo que no concurre la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento que se menciona en el artículo 133 de la Ley 30/1992, por lo que no concurre la identidad de causa que, como señala el Tribunal Constitucional (sentencia 2/1981 , de 30 de enero ), sólo se da en presencia de aquella triple identidad, lo que análogamente vino a recoger nuestra Resolución de 26 de mayo de 2004 (R.G. 7329/01)".

La Sala no comparte dicha argumentación. En efecto, tal y como afirma la actora en su escrito de demanda , sin que haya sido desvirtuado de contrario, los acuerdos de liquidación tributaria practicados a la recurrente tienen su origen en una comprobación administrativa previa efectuada a la sociedad MANAGEMENT Y CHECK EMPRESARIAL SA que desembocó en un procedimiento penal en el juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, Diligencias Previas 470/2006-J, en el que en la actualidad no ha recaído Resolución judicial firme, y en el que la hoy recurrente, LA SEDA DE BARCELONA SA, se encuentra encausada en calidad de querellada con condición de responsable civil. En el escrito de querella , obrante en el expediente Administrativo, los hechos descritos en la querella presentan los elementos propios del tipo objetivo de los siguientes delitos, en lo atinente a la sociedad hoy recurrente: dos delitos contra la Hacienda Pública por VISCOSEDA BARCELONA SL (IVA 2000 y 2001) y uno por LA SEDA DE BARCELONA SA (IVA 2001). De los citados delitos aparecen como querelladas distintas personas físicas vinculadas a LA SEDA DE BARCELONA SA y a VISCOSEDA BARCELONA SL.

Tal y como se desprende de los Acuerdos de liquidación y sancionadores que se encuentran en el origen del presenten recurso, éstos tienen su razón de ser en la presunción de que las facturas que documentan la contraprestación por los servicios prEstados y bienes enajenados a la hoy recurrente son "falsas" por cuanto que no habrían existido , por lo que ha de colegirse que los hechos sobre los que gira el presente asunto son hechos " sub iudice ", tal y como afirma la recurrente, cuya determinación final corresponde a la jurisdicción penal.

Buena prueba de ello es el contenido del Voto particular emitido por el Titular de la Vocalía 3ª del TEAC, en el que se recuerda "que los hechos objeto de querella penal se refieren a la presunta elaboración y circulación de facturas falsas por varias sociedades proveedoras de La Seda de Barcelona SA que han dado lugar a que ésta se imputara gastos deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades (e incrementara el IVA soportado deducible)". Añade dicha resolución lo siguiente:

"Pues bien, sobre esta base , es evidente que el hecho sobre el que se fundamentan , tanto las actuaciones judiciales como las administrativas, es el mismo: la presunta falsedad de unas facturas que han sido utilizadas:

a) Por los proveedores que emitieron las facturas -relacionados accionarialmente de manera directa o indirecta, con La Seda de Barcelona SA- para recibir fondos de ésta última como contraprestación de operaciones presuntamente inexistentes.

b) Por La Seda de Barcelona SA para deducirse unos gastos presuntamente ficticios en el IS, así como para disminuir el IVA a ingresar como consecuencia del aumento del I.V.A. soportado deducible, relativo a tales operaciones...".

Ello dio lugar, tal y como añade, a la existencia de "querellas penales antes de la liquidación y se iniciaron procedimientos por apropiación indebida, falsedad de documento mercantil y delitos contra la Hacienda Pública, siendo querellada La Seda de Barcelona SA , en uno de éstos referido al IVA, a efectos de la correspondiente responsabilidad civil".

En base a ello concluye lo siguiente:

"En el presente expediente, este Tribunal entiende que ha quedado probada la concurrencia de la prejudicialidad penal que hubiera obligado a la Inspección de los Tributos a la suspensión del procedimiento tributario regularizador, por resultar suficientemente acreditada en el expediente la existencia de varias causas penales abiertas por falsedad de las mismas facturas que sirvieron de base a las liquidaciones impugnadas, las cuales se basaban exclusivamente en la inadmisión como deducibles de los gastos soportados en tales facturas. Ello debería haber determinado la suspensión del procedimiento mientras estuvieran pendientes de resolverse las cuestiones penales de las que no podría prescindirse para la continuación del procedimiento tributario.

Así pues, en razón de todo lo expuesto, no cabe más que estimar la pretensión de la interesada y anular los acuerdos de la liquidación aquí impugnados , debiendo estarse a lo que resulte de los hechos declarados probados en sede judicial".

Consecuentemente, y por lo que se refiere a la prejudicialidad penal, considera la Sala que no hay duda que en el procedimiento abierto en la vía penal ante el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona los hechos sobre los que está conociendo el juez penal son los mismos que han determinado las liquidaciones tributarias y sanciones que se encuentran en el origen del presente recurso, estos es, la realidad de los servicios prEstados a la sociedad hoy recurrente documentados en las facturas, siendo así que , conforme a doctrina jurisprudencial reiterada y siendo determinante a efectos de la prejudicialidad penal la identidad en los hechos, nos encontramos con que dicho requisito se cumple en el supuesto enjuiciado, pues los hechos en que se fundamentan, tanto las actuaciones judiciales como las administrativas , son los mismos, lo que comporta la obligación de suspender el procedimiento administrativo liquidador y sancionador al estarse tramitando un proceso penal por los mismos hechos, siendo prioritario el conocimiento penal pues de esta forma se asegura que la administración respete los hechos que la Resolución judicial firme considere probados y se evita cualquier riesgo de eventuales contradicciones.

Es más la concurrencia de una cuestión «prejudicial» penal se aprecia desde el momento en que la decisión a dictar en el proceso penal condiciona la Sentencia de este recurso contencioso-administrativo, de suerte que no puede pronunciarse éste sin conocer el resultado de aquél.

Precisamente por esta razón, no hay duda de que la existencia de una vía penal abierta excluía la posibilidad de que la Inspección de los Tributos continuase con el procedimiento tributario regularizador, debiendo haber determinado su suspensión mientras se encontrasen pendientes de resolverse las cuestiones penales de las que no podía prescindirse para la continuación del procedimiento tributario.

Con base en cuanto antecede y, teniendo en cuenta el contenido del artículo 32.1 del R.D. 2063/2004, a cuyo tenor "...quedará suspendido el procedimiento Administrativo cuando la Administración tributaria tenga conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos" , así como el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la estimación del recurso de la actora en este punto y, en su consecuencia, la anulación de los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción impugnados.

SEXTO. En virtud de lo expuesto, procede la estimación del recurso con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

De conformidad con el art. 139.1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998 , en su redacción anterior a la Ley 37/2011, de 11 de octubre, de medidas de agilización procesal, no se aprecian circunstancias de mala fe o temeridad que determinen expresa imposición de las costas causadas en este proceso.

Fallo

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey , la sección Segunda de la Sala de lo contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

ESTIMAR el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad LA SEDA DE BARCELONA S.A. contra la resolución del Tribunal Económico administrativo Central de fecha 26 de febrero de 2009, a que las presentes actuaciones se contraen, y ANULAR la Resolución impugnada y los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción de que trae causa, por su disconformidad a derecho, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Sin imposición de costas.

Al notificarse la presente Sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia , testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente Administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada ponente en la misma, Ilma Sra. Dª ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE, estando celebrando audiencia Pública la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional; Certifico.