Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2/2022 de 26 de Julio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000002/2022

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General:00397/2019

Demandante:D. Hermenegildo

Procurador:Dº MANUEL SÁNCHEZ PUELLES

Demandado:ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Madrid, a veintiséis de julio de dos mil veintidós.

Vistoel recurso de Apelación que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido D. Hermenegildo, y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Manuel Sánchez Puelles, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Auto nº 22/2019, dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, PO 44/2018 , relativo a devolución por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

Antecedentes

PRIMERO: Se interpone recurso de Apelación promovido por D. Hermenegildo, y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Manuel Sánchez Puelles, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Auto nº 22/2019, dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, PO 44/2018, solicitando a la Sala, que dicte sentencia estimatoria del presente recurso de apelación por la que se revoque el Auto de instancia, ordenando la devolución de las cantidades adeudadas junto con los intereses de demora que se hubieran devengado.

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones y emplazadas las partes, quedó la Apelación pendiente de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día trece de julio de dos mil veintiuno, en que efectivamente se deliberó, voto y fallo el presente recurso.

TERCERO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en la presente Apelación, el Auto nº 22/2019, dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, PO 44/2018, por el que se inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hermenegildo frente a la inactividad de la Administración tributaria en relación con la solicitud de devolución presentada por esta parte, residente fiscal en Suecia, con fecha 21 de diciembre de 2017, a través del Modelo 210 Impuesto sobre la Renta de No Residentes (en adelante, IRNR), de la que resultó un importe a devolver de 911.749,97 euros. Este importe no ha sido devuelto hasta la fecha.

El motivo de la inadmisión es, según el propio auto, la acreditada falta de agotamiento previo de la vía administrativa, supone, en los términos de los artículos 25 y 69 c) de la LJCA, la consiguiente inadmisión del recurso.

SEGUNDO: El recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo siguiendo el cauce previsto en el artículo 29.1 de la LJCA, al solicitar que se ordenara la devolución de los importes declarados en los modelos 210 presentados que nace directamente de lo previsto en el Convenio de Doble Imposición España-Suecia y la Disposición adicional quinta del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (en adelante, DA 5ª del TRLIRNR).

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2022, RC 2946/2020, declara:

'El sustrato fáctico del dilema que se nos presenta viene determinado por la retención practicada al recurrente como consecuencia de un premio de lotería.

La controversia viene aliñada, además, por otros dos ingredientes de los que no se puede prescindir. Por un lado, que el recurrente es obligado tributario -por su condición de retenido- a efectos del IRNR; por otro lado, que, al ser residente en Francia, resulta de aplicación el correspondiente CDI, en cuya virtud no debía tributar en España por el premio con el que resultó agraciado, toda vez que la carga tributaria sobre ese premio se trasladaba en su integridad al país vecino, con la consiguiente improcedencia de la retención practicada en España.

Si sobre tales circunstancias no existe discusión, las dudas emergen, sin embargo, en torno a la vía procedimental aplicable a los efectos de la devolución de esas retenciones, más en particular, respecto de las consecuencias de la ausencia de un pronunciamiento administrativo al respecto.

Así, el recurrente patrocina que estamos en presencia de una devolución derivada de la normativa de cada tributo ( artículo 31 LGT ) y, ante la falta de respuesta, denuncia una inactividad de la Administración, apreciación que le ha llevado a reclamar la materialización de la devolución a través del procedimiento del artículo 29.1 LJCA .

Frente a ello, el abogado del Estado considera que se trata de una devolución de ingresos indebidos ( artículo 32 LGT ), que debe entenderse desestimada por silencio negativo, resultando improcedente, por ende, acudir al artículo 29.1 LJCA , toda vez que, en su opinión, ante la desestimación presunta, el obligado tributario debió acudir a la vía económico-administrativa.

Hasta aquí, el debate inmediato del asunto.

Sin embargo, en la medida que la solución del recurso de casación ha de basarse en aplicar el art 31 LGT o el art 32 LGT , lo que aquí subyace es determinar la manera en que los obligados tributarios pueden exigir la efectiva devolución por la Administración tributaria, de las cantidades a las que estiman que tienen derecho, cuando esa Administración se limita a permanecer inactiva, escenario que, evidentemente, como parecen haber advertido los propios escritos de interposición y de oposición, trascienden las particularidades del presente recurso de casación. (...).

Por tanto, el régimen jurídico en el que se contextualiza el presente recurso de casación es el previsto en el artículo 103 de la LIRPF , que se refiere a la devolución derivada de la normativa del tributo:

Artículo 103. Devolución derivada de la normativa del tributo.

1. Cuando la suma de las retenciones, ingresos a cuenta y pagos fraccionados de este Impuesto, así como de las cuotas del Impuesto sobre la Renta de no Residentes a que se refiere el párrafo d) del artículo 79 de esta Ley y, en su caso, de las deducciones previstas en el artículo 81 y 81 bis de esta Ley, sea superior al importe de la cuota resultante de la autoliquidación, la Administración tributaria practicará, si procede, liquidación provisional dentro de los seis meses siguientes al término del plazo establecido para la presentación de la declaración.

Cuando la declaración hubiera sido presentada fuera de plazo, los seis meses a que se refiere el párrafo anterior se computarán desde la fecha de su presentación.

2. Cuando la cuota resultante de la autoliquidación o, en su caso, de la liquidación provisional, sea inferior a la suma de las cantidades efectivamente retenidas y de los pagos a cuenta de este Impuesto realizados, así como de las cuotas del Impuesto sobre la Renta de no Residentes a que se refiere la letra d) del artículo 79 de esta Ley y, en su caso, de las deducciones previstas en el artículo 81 y 81 bis de esta Ley, la Administración tributaria procederá a devolver de oficio el exceso sobre la citada cuota, sin perjuicio de la práctica de las ulteriores liquidaciones, provisionales o definitivas, que procedan.

3. Si la liquidación provisional no se hubiera practicado en el plazo establecido en el apartado 1 anterior, la Administración tributaria procederá a devolver de oficio el exceso sobre la cuota autoliquidada, sin perjuicio de la práctica de las liquidaciones provisionales o definitivas ulteriores que pudieran resultar procedentes.

4. Transcurrido el plazo establecido en el apartado 1 de este artículo sin que se haya ordenado el pago de la devolución por causa no imputable al contribuyente, se aplicará a la cantidad pendiente de devolución el interés de demora en la cuantía y forma prevista en los artículos 26.6 y 31 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

5. El procedimiento de devolución será el previsto en los artículos 124 a 127, ambos inclusive, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y en su normativa de desarrollo.

Por su parte, el artículo 31 LGT en su redacción anterior a la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal ('BOE' núm. 164, de 10 de julio), establecía lo siguiente:

Artículo 31. Devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo.

1. La Administración tributaria devolverá las cantidades que procedan de acuerdo con lo previsto en la normativa de cada tributo.

Son devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo las correspondientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuencia de la aplicación del tributo.

2. Transcurrido el plazo fijado en las normas reguladoras de cada tributo y, en todo caso, el plazo de seis meses, sin que se hubiera ordenado el pago de la devolución por causa imputable a la Administración tributaria, ésta abonará el interés de demora regulado en el artículo 26 de esta ley, sin necesidad de que el obligado lo solicite.

A estos efectos, el interés de demora se devengará desde la finalización de dicho plazo hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.

Es evidente que el trascurso del plazo de los seis meses sin ordenar el pago de la devolución genera intereses de demora. Cabe preguntarse si no hay más consecuencias. El artículo 31 LGT no anuda de forma explícita ninguna otra. Ahora bien, ello no significa que no existan pues, defender lo contrario, carecería de sentido, teniendo en consideración que la devolución es un procedimiento especifico y que la Administración está obligada a dar una respuesta a las peticiones que se le dirijan, lo que nos debe conducir a analizar el efecto de la ausencia de respuesta administrativa en el procedimiento de devolución derivado de la normativa de cada tributo, cuestión que trataremos a continuación.

SEXTO. - Consecuencias de la falta de respuesta administrativa ante la solicitud de devolución: el silencio positivo.

El contribuyente utilizó el modelo (210) de autoliquidación por el IRNR a los efectos de la devolución pretendida.

Sin embargo, como ya se ha expuesto, no estaba obligado a presentar la citada declaración porque, con relación al premio obtenido, se practicó ya la retención y, en tal caso, conforme se infiere de la Disposición adicional quinta del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes ('LIRNR', 'BOE' núm. 62, de 12 de marzo), no es obligatoria la declaración.

Como dice el abogado del Estado, estamos ante una devolución 'singularmente reconocida por aplicación del CDI con Francia'. A la vista del modelo 210, cumplimentado por el recurrente, no parece que, en efecto, a través de este practicara una autoliquidación, de hecho, la cuota que señala es igual a la retención sufrida de 56.712.31 euros.

Por tanto, es evidente que, en el presente caso, la autoliquidación no persiguió la funcionalidad que le es propia, circunstancia ésta que, no obstante, carece de incidencia negativa en el eventual derecho del recurrente a la devolución porque sea por una vía u otra, la respuesta de la Administración debe ser común, más en particular, como se va a analizar, sólo puede ser alguna de las contempladas en el artículo 127 LGT .

En efecto, los artículos 124 LGT a 127 LGT -referidos al procedimiento de devolución iniciado mediante autoliquidación, solicitud o comunicación de datos- ponen de manifiesto que la iniciación del procedimiento de devolución se canaliza mediante la presentación de una autoliquidación de la que resulte cantidad a devolver, o mediante la presentación de una solicitud de devolución o mediante la presentación de una comunicación de datos (art 124).

Veamos el contenido de los artículos 125 , 126 y 127 LGT :

Artículo 125. Devoluciones derivadas de la presentación de autoliquidaciones.

1. Cuando de la presentación de una autoliquidación resulte cantidad a devolver, la Administración tributaria deberá efectuar la devolución que proceda de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 de esta ley.

2. El plazo establecido para efectuar la devolución comenzará a contarse desde la finalización del plazo previsto para la presentación de la autoliquidación.

En los supuestos de presentación fuera de plazo de autoliquidaciones de las que resulte una cantidad a devolver, el plazo al que se refiere el artículo 31 de esta ley para devolver se contará a partir de la presentación de la autoliquidación extemporánea.

Artículo 126. Devoluciones derivadas de la presentación de solicitudes o comunicaciones de datos.

1. Cuando así lo señale la normativa tributaria, el procedimiento de devolución se iniciará mediante la presentación de una solicitud ante la Administración tributaria o, en el caso de obligados tributarios que no tengan obligación de presentar autoliquidación, mediante la presentación de una comunicación de datos.

2. El plazo para practicar la devolución de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de esta ley comenzará a contarse desde la presentación de la solicitud o desde la finalización del plazo previsto para la presentación de la comunicación de datos.

3. El procedimiento se regulará por las normas propias de cada tributo.

Artículo 127. Terminación del procedimiento de devolución.

El procedimiento de devolución terminará por el acuerdo en el que se reconozca la devolución solicitada, por caducidad en los términos del apartado 3 del artículo 104 de esta ley o por el inicio de un procedimiento de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección.

En todo caso se mantendrá la obligación de satisfacer el interés de demora sobre la devolución que finalmente se pueda practicar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de esta ley.

A los efectos del presente recurso, la lectura de estos preceptos permite decantar que (i) si la devolución se presenta a través de autoliquidación, resulta aplicable el artículo 31 LGT ( artículo 125 LGT ); (ii) que en caso de que no exista obligación de presentar autoliquidación, la devolución se solicita a través de una comunicación de datos ( artículo 126.1 LGT ); (iii) que, en este caso, el procedimiento será el regulado por la normativa propia de cada tributo ( artículo 126.3 LGT ); y (iv) que, en cualquier caso, sea por autoliquidación, sea por comunicación de datos, la normativa reguladora del procedimiento de devolución establece expresamente tres posibilidades para su terminación ( art 127 LGT ).

Pues bien, el recurrente presentó autoliquidación por lo que, con independencia de que existieran o la obligación de presentarla, el articulo 125 LGT obliga a tener en consideración el procedimiento del artículo 31 LGT .

Pero es que, además, se llegaría a la misma conclusión -es decir, que estamos ante una devolución derivada de la normativa del tributo-, a partir del articulo 126 LGT , que se remite a la normativa propia del tributo en cuestión esto es, el IRNR. Pues bien, la transcrita Disposición adicional quinta del TRLIRNR, referida al gravamen especial sobre los premios de determinadas loterías y apuestas, encarga al reglamento el desarrollo de las condiciones que se establezcan que, conforme a lo ya hemos expresado, no son otras que las del artículo 16 del Reglamento del IRNR que, a su vez, se remite al hoy artículo 103 LIRPF y, por tanto, a los supuestos de devolución derivada de la normativa del tributo.

La última conclusión a la que hemos aludido, es que existen tres posibilidades para la terminación el procedimiento de devolución ( art 127 LGT ):

- Por el acuerdo en el que se reconozca la devolución solicitada.

- Por caducidad en los términos del apartado 3 del artículo 104 LGT .

- Por el inicio de un procedimiento de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección.

Debe enfatizarse que la normativa es taxativa y, como hemos visto, en este caso, no ha recaído acuerdo alguno, no se ha iniciado un procedimiento de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección y, evidentemente, no cabe plantear -por lo demás, nadie lo hace- la existencia de caducidad pues, la misma debe producirse en los términos 'del apartado 3 del artículo 104 de esta ley', es decir, en un escenario en el que la inactividad es imputable al solicitante contribuyente lo que, obviamente no es el caso.

Cabe preguntarse entonces qué sucede cuando el procedimiento de devolución no termina por alguna de las tres vías citadas.

Consideramos que las claves de la solución se encuentran en el apartado 3 del artículo 104 LGT :

'En los procedimientos iniciados a instancia de parte, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa producirá los efectos que establezca su normativa reguladora. A estos efectos, en todo procedimiento de aplicación de los tributos se deberá regular expresamente el régimen de actos presuntos que le corresponda.

En defecto de dicha regulación, los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes por silencio administrativo, salvo las formuladas en los procedimientos de ejercicio del derecho de petición a que se refiere el artículo 29 de la Constitución y en los de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

Cuando se produzca la paralización del procedimiento por causa imputable al obligado tributario, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, podrá declarar la caducidad del mismo.'

Por tanto, si no hay acuerdo expreso, si no hay caducidad y si no ha habido procedimiento de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección, desde luego no parece que el articulo 104.3 LGT permita concluir en un acto desestimatorio presunto o por silencio, pues ninguna norma jurídica que regula el procedimiento de devolución, derivada de la normativa del tributo, otorga dicho sentido al silencio.

Antes bien, lo que se ha producido es el silencio positivo porque a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en una tasación pericial contradictoria (TPC) que, como apuntamos en nuestra sentencia 32/2019, de 17 de enero, rec. 212/2017 , está destinado a 'corregir', 'discutir' o 'combatir' la tasación del perito de la Administración, un procedimiento de devolución como el que nos ocupa debería resolverse con un 'si' o con un 'no', supuesto este último que podría darse, cuando la Administración entienda necesario acudir al correspondiente procedimiento de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección, cosa que, reiteramos una vez más, aquí no ha acontecido.

Puede resultar comprensible el alegato del abogado del Estado cuando afirma que, 'la solicitud de la recurrente requiere examinar si efectivamente concurren los requisitos para la aplicación del CDI lo que requiere un examen por parte de la Administración sujeto a debate contradictorio'. Sin embargo, la Administración pudo iniciar el correspondiente procedimiento, precisamente para verificar o para comprobar tales circunstancias y no lo hizo.

Y, desde luego, ante las peticiones efectuadas por los obligados tributarios lo que, desde ningún punto de vista puede constituir una opción o alternativa plausible para la Administración, es permanecer inerte pues, a ello se opone nuestra Constitución, al diseñar un modelo de Administración moderna, eficiente y plenamente comprometida con el principio de legalidad.

A estos efectos, resulta muy ilustrativa la Resolución de la Dirección General de Tributos, V1802-05 de 19 de septiembre de 2005, según la cual, 'transcurrido el plazo de seis meses sin que se haya practicado la devolución solicitada o la devolución que la Administración considere procedente, el obligado tributario adquiere un crédito frente a la Administración tributaria por el importe de la devolución inicialmente solicitada, con independencia de las ulteriores liquidaciones que puedan practicarse'

De esta manera, el silencio de la Administración ante una petición de devolución del artículo 31LGT , comporta el reconocimiento de un crédito en favor de quien insta la solicitud, con la consiguiente inactividad de la Administración si no procede a ordenar su pago.

Parece sintonizar con esta conclusión, el artículo 124 del Reglamento de gestión e inspección tributaria que no deja mucho margen a cualquier otra consideración pues, recibida la autoliquidación, solicitud o comunicación de datos, obliga a la Administración a examinar 'la documentación presentada y la contrastará con los datos y antecedentes que obren en su poder', apuntando, incluso, que si 'fuese formalmente correcta, se procederá sin más trámite y, en su caso, de manera automatizada, al reconocimiento de la devolución solicitada' (apartado 1 del artículo 124).

Pero es que, además, la fuerza conminatoria de términos tales como el de la suficiencia puramente formal -' formalmente correcta'-, el de 'sin más trámite' y el 'de manera automatizada' aparece perfectamente complementada con la previsión contenida en el apartado 2 del artículo 124, que habilita la Administración 'a iniciar un procedimiento de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección' en los casos que 'se aprecie algún defecto formal [...] o posible discrepancia en los datos o en su calificación, o cuando se aprecien circunstancias que lo justifiquen'.

En la misma línea, el apartado 1 del artículo 125 del Reglamento considera notificado el acuerdo de devolución con la 'recepción de la transferencia bancaria o, en su caso, del cheque', precepto éste que ya en su apartado 3 considera que '[c]uando existan defectos, errores, discrepancias o circunstancias que originen el inicio de un procedimiento de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección' la terminación del procedimiento de devolución se producirá con 'la notificación de inicio del correspondiente procedimiento', en cuyo seno habrá que determinarse 'la procedencia e importe de la devolución y, en su caso, otros aspectos de la situación tributaria del obligado.'

Queda de esta manera, corroborado por un Reglamento de la propia Administración, cuanto se acaba de expresar, esto es, o se acuerda la devolución o se incoa el correspondiente procedimiento de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección.

SEPTIMO. - La perspectiva del art 29 LJCA

Establece el art 29 LJCA :

1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78. La sentencia del Tribunal Supremo (Secc 3ª) 187/2019, de 18 de febrero, rec. 3509/2017, ECLI:ES:TS:2019:409 sintetiza la jurisprudencia existente sobre el art 29 LRJCA , de la que cabe extraer las siguientes consideraciones:

- La acción prevista en el artículo 29.1 LJCA por inactividad administrativa, no pretende remediar cualquier incumplimiento administrativo, sino que está destinada a exigir prestaciones concretas, sobre cuya existencia no se debate, derivadas de una disposición general (siempre que no precise de actos de aplicación) o de un contrato o convenio, pretendiendo, en consecuencia, el cumplimiento de obligaciones o prestaciones que ya han sido previamente establecidas.

- Sobre la base de la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, el art 29 LJCA se concibe como un instrumento jurídico que permite al ciudadano combatir la pasividad y las dilaciones administrativas, con relación, siempre a prestaciones concretas y a actos que tengan un plazo legal para su adopción.

- El procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 LJCA , tiene un carácter singular y no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución ( STS de 18 de noviembre de 2008, rec. 1920/2006, ECLI:ES:TS:2008:6412 ).

- No resulta viable una pretensión, planteada al amparo del artículo 29.1 LJCA , cuando existe un margen de actuación o apreciación por parte de la Administración (ST de 14 de diciembre de 2007, rec. 7081/2004, ECLI:ES:TS:2007:8557).

- No basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general [ SSTS de 8 de enero de 2013 (rec. 7097/2010), ECLI:ES:TS:2013:52 ; STS de 16 de septiembre de 2013 (recurso 3088/2012 ), ECLI:TS:2013:4502].

- Esta opción tiene su sentido cuando no se plantea litigio alguno sobre la existencia de una obligación de dar o hacer concreta y se trata de juzgar la legalidad de la inactividad o pasividad administrativa en cumplir esa prestación, debida e incumplida, en cuyo caso el pronunciamiento de la sentencia consistirá en la condena a hacer lo que no se hizo y se debía haber hecho, o, en palabras del artículo 32.1 LJCA 'que (se) condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en los que estén establecidas'.

- La inactividad tan solo opera donde no juega el mecanismo del silencio administrativo, según afirma la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

A mayor abundamiento existen ya pronunciamientos en el ámbito específicamente tributario sobre la aplicación del artículo 29.1 LJCA para hacer efectivas, precisamente, determinadas devoluciones. Así, la sentencia del Tribunal Supremo (sec. 2ª) de 26 de marzo de 2012, rec. 1408/2009, ECLI:ES:TS:2012:2208 reconoce la procedencia de acudir al artículo art 29.1 LJCA ante la inactividad de la Administración con relación a los sujetos pasivos que no puedan realizar las deducciones pertinentes (en IVA) por ser superior su cuantía a la de las cuotas devengadas, a los efectos de solicitar la devolución del saldo a su favor:

'[...] El contenido y el alcance de este precepto no dejan de plantear dudas, en particular, en lo que atañe a la interpretación de la expresión 'prestación concreta'. Caben dos exégesis, una estricta, que mal mi entienda únicamente como tal las actividades de índole material, propia de algunos servicios públicos, y otra más amplia, comprensiva de cualquier obligación de la Administración agotadoramente definida en la ley.

En apoyo de la primera tesis abundarían los trabajos parlamentarios. Se introdujo una enmienda en Senado, la número 8, para añadir al artículo 29.1 precisamente la referencia a 'una disposición general que no precise de acto de aplicación' con el objetivo de que el acceso al recurso contencioso-administrativo por la vía de la inactividad no se limitara a los supuestos de los contratos o convenios, 'sino también cuando la Administración en virtud de una disposición general, deba realizar una actividad prestacional de fomento' (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, de 2 de junio de 1998, num. 298, p. 9). En la misma línea, la enmienda num. 4 presentada en el Congreso de los Diputados aludía también a la política prestacional (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso, de 24 de noviembre de 1997, p. 66).

La exposición de motivos de la Ley 29/1998 parece, sin embargo, ir por la línea de la interpretación amplia.

En su apartado V dice que el recurso contra la inactividad 'se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. (...) (La ley se refiere) siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción'.

A la vista de la voluntad del legislador, expresada en la exposición de motivos de la Ley, esta Sala se decanta por el mantenimiento de una interpretación amplia, pues, aun reconociendo que las tesis estrictas no carecen de cierto fundamento, pueden conducir a un callejón sin salida, vaciando de contenido el precepto y eliminando su efecto útil en cuanto alude a las disposiciones generales, pues resulta difícil de imaginar una actividad material, prestacional o de fomento, definida con carácter agotador en una norma de tal índole, que no necesite de actos de aplicación por imponerse directamente desde la misma a la Administración una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas.

Del texto de la norma se obtiene que son dos los requisitos que deben concurrir para que se abran, por este cauce específico, las puertas de la jurisdicción contencioso-administrativa frente a la inactividad de la Administración. En primer lugar, la obligación de la Administración de realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o de un acto, contrato o convenio administrativo. En segundo término, que esas personas reclamen de la Administración el cumplimiento de dicha obligación y transcurran tres meses sin dar satisfacción a lo solicitado o sin llegar a un acuerdo con los interesados. [...]

Así pues, los sujetos pasivos que no puedan realizar las deducciones pertinentes por ser superior su cuantía a la de las cuotas devengadas, tienen derecho a solicitar la devolución del saldo a su favor el 31 de diciembre de cada año o, en su caso, al término de cada periodo de liquidación (apartados 1 y 2). Formulada la solicitud de devolución, la Administración ha de practicar una liquidación provisional en seis meses contados desde el término del plazo previsto para presentar la declaración-liquidación en la que se solicite la devolución o, si lo fuere intempestivamente, desde la presentación. Ahora bien, si no liquida provisionalmente en ese plazo, queda obligada a devolver de oficio el total de la cantidad solicitada, sin perjuicio de la ulterior práctica de liquidaciones provisionales o definitivas que pudieran resultar procedentes (apartado 3).

A juicio de esta Sala, parece evidente que la Ley configura de forma agotadora una obligación de la Administración, una prestación de contenido concreto que no necesita de actos de aplicación. En efecto, pedida la devolución y transcurrido el plazo para realizar la liquidación provisional, el legislador ha querido que la Administración devuelva de oficio el importe total solicitado. Desde luego, resulta de todo punto rechazable la tesis de que ese acto de aplicación sería la decisión de devolver, porque, con tal planteamiento, se vaciaría de contenido el artículo 29.1 de la Ley 29/1998 , ya que, precisamente, la no adopción de esa decisión constituye la inactividad contra la que se pretende recurrir [...]'

OCTAVO. - Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones deducidas en el proceso.

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA , procede, en función de todo lo razonado precedentemente declarar lo siguiente:

'En el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, las devoluciones solicitadas sobre la base de la improcedencia de la cuantía retenida sobre determinados premios de Loterías y Apuestas del Estado de acuerdo con lo previsto en el Convenio entre el Reino de España y la República Francesa a fin de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid el 10 de octubre de 1995, constituyen devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo a los efectos del articulo 31 LGT , generando, la falta de respuesta de la Administración, un crédito en favor del solicitante (silencio positivo), resultando de aplicación, en su caso, el artículo 29.1 de la LJCA para materializar la correspondiente devolución.'

Proyectando la doctrina expresada sobre la sentencia impugnada, cabe significar que si bien acertó al identificar la solicitud del recurrente como un procedimiento de devolución derivado de la mecánica de cada atributo, con fundamento en el artículo 31 LGT -por lo que la premisa de la que parte es correcta-, sin embargo, no pueden compartirse las consecuencias que extrae de la misma, en particular, que, 'ante la falta de previsión de la norma, el silencio administrativo debe entenderse negativo (por ser la norma general en materia tributaria)' careciendo, asimismo, de justificación la argumentación del tribunal de instancia para inadmitir el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el recurrente por la vía del artículo 29.1 LJCA .

Consecuentemente, se estima el presente recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2019 , resolución que se casa y anula.

Habiendo transcurrido más de seis meses desde que presentó la solicitud de devolución por el recurrente, unida a la intimación a la Administración posterior y a la ausencia de cuestionamiento ante esta sede casacional sobre el resto de requisitos del artículo 29.1 LJCA , procede estimar el recurso interpuesto por el recurrente, debiendo devolver la Administración, con los correspondientes intereses, los importes correspondientes a las retenciones practicadas sobre el premio de Loterías y Apuestas del Estado, al que se refiere el recurrente en su solicitud.'

El supuesto de autos es muy semejante al resuelto en la sentencia parcialmente transcrita. La razón de decidir es idéntica, y las normas aplicadas coinciden con las aplicables en el presente recurso.

Por tal razón debemos concluir en la forma en que lo hace el Alto Tribunal y estimar el presente recurso.

TERCERO: Procede imposición de costas a la apelada, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que la presente sentencia es estimatoria.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

Que estimandoel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Hermenegildo, y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Manuel Sánchez Puelles, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Auto nº 22/2019, dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, PO 44/2018 , debemos declarar y declaramos no ser ajustado a Derecho el Auto apelado, y, en consecuencia, debemos anularloy lo anulamos, ordenando a la Administración, que proceda a la devolución, con los correspondientes intereses, de los importes correspondientes a las retenciones practicadas sobre el premio de Loterías y Apuestas del Estado, al que se refiere el presente recurso, con imposición de costas a la apelada.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que no es susceptible de recurso alguno en vía judicial; siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN/ Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.