Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 235/2004 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintitres de noviembre de dos mil seis.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 235/04 que ante esta Sección Segunda de

la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D.

JOSÉ MANUEL VILLASANTE GARCÍA, en nombre y representación de ALSTER HOSE, S.A.,

frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el

acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 19/12/03 sobre IMPUESTO

SOBRE SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo

Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Nicolás García Paredes.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 11/03/04 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 02/04/04 con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 03/11/04, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO: El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 12/01/05 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.

CUARTO: Solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba con el resultado obrante en autos, se dió traslado a las partes para conclusiones.

QUINTO: Por providencia de esta Sala de fecha 05/10/06 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 15/11/06 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso se impugna la resolución de fecha 19.12.2003, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirma en alzada el acuerdo de fecha 31.1.2000, del TEAR de Illes Balears, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991, por importe de 565.222,88 euros, y la sanción, en 203.975,92 euros, respectivamente, según Acta de disconformidad de fecha 17 de junio de 1998, en la que se procedía a la modificación de las bases declaradas, por los conceptos de minusvalía declarada generada por la adquisición y enajenación de un mismo inmueble.

La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria, al haberse notificado el inicio de las actuaciones a persona que en ese momento no estaba autorizado, al haber cesado en el cargo de Administrador de la sociedad en 9 de junio de 1997 por despido, aunque en el Registro Mercantil aún figurara a fecha de 17 de junio de 1997. El Sr. Gustavo fue notificado a través de la empleada de la limpieza, que no conocía las circunstancias de relaciones laborales. Entiende que la notificación válida es la practicada en 19 de septiembre de 1997 al representante legal de la entidad. 2) Improcedencia de la regulación por el concepto de minusvalía. Manifiesta la existencia del error contable existente en la entidad Arisa, que no puede afectar a la entidad recurrente, y que es corroborado por la contabilidad de Alster, S.A., y asó lo demuestran las escrituras públicas de adquisición y enajenación, evidenciándose que Arisa se olvidó de contabilizar la compra del 75% (proindiviso) de la finca NUM000 . Y 3) Improcedencia de la sanción, por prescripción y por falta de culpabilidad.

El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, entendiendo que la notificación se practicó a personas que figuraba con poder; siendo procedente la regularización practicada.

SEGUNDO: En relación con la alegación sobre la "notificación" del inicio de las actuaciones inspectoras, como se desprende de lo actuado en el expediente administrativo, la Administración intentó la comunicación del inicio de las mismas, primero, en las oficinas de la entidad, sitas en el Pasaje Santa Catalina de Siena, 1, en Palma de Mallorca, sin que hubiera persona que se hiciera cargo de la comunicación. Ante dicha circunstancia, recabó del Registro Mercantil nota informativa tendente a conocer el domicilio del representante legal de la entidad, figurando como tal, D. Gustavo , en su calidad de Administrador Único de la sociedad. Una vez conocido el domicilio del Administrador de la entidad, se procedió a la notificación del inicio de las actuaciones inspectoras en dicho domicilio, siendo recepcionada la notificación por Dª. Blanca , en su calidad de empleada de la limpieza del Sr. Gustavo , en fecha 17 de junio de 1997. La Administración, conocido con posterioridad el cambio del Administrador de la entidad, también procedió a una segunda notificación al mismo.

En relación con el procedimiento notificador, es de aplicación el criterio seguido por la Sala, según el cual: "La práctica de las notificaciones se verificará según los artículos 59 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), 124 y siguientes de la Ley General Tributaria, y 103 del indicado Reglamento, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, en su domicilio o en el que se hubiere señalado, y si intentado no se hubiere podido practicar, se hará por medio de anuncios en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincial y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de su último domicilio.

Entre los medios idóneos para practicar las notificaciones se encuentran las realizadas por el servicio de correos con acuse de recibo, siempre que se hubiesen cumplido los requisitos establecidos al efecto, a fin de tener constancia de la recepción de la notificación por parte del interesado, y toda vez que la falta de notificación afecta al principio de tutela judicial efectiva, se ha venido contemplando la edictal como un medio extraordinario de notificación cuando se han agotado las vías ordinarias de notificación, estando prevista en el artículo 80.3 de la Ley de Procedimiento administrativo de 1958 , exclusivamente, para aquellos supuestos en que se trate de personas desconocidas o se ignore su domicilio, sin que pudieran equipararse dichas situaciones con la ausencia del domicilio en el momento de practicarse la notificación; sin embargo dicho régimen jurídico ha sido flexibilizado por la modificación operada por la Ley 30/1992 de 26 de noviembre que autoriza a acceder a la ficción de la notificación edictal, en su artículo 59, 4 , cuando intentada la notificación personal no se hubiere podido practicar.

Por lo que hace referencia a la notificación a través del tradicional servicio de correos debe tenerse, en la actualidad presente la siguiente normativa: Ley 24/1998, de 13 de julio , sobre Regulación del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (artículos 18 y 19); Reglamento por el que regula la prestación de los servicios postales (artículos 31 y 39 y siguientes), aprobado por Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre; Real Decreto 176/1998, de 16 de febrero (artículo 9.c), por el que se aprueba el Estatuto de la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos; Resolución de 25 de mayo de 1999, de la Dirección General del Organismo Autónomo Correos y Telégrafos; e Instrucción de 25 de abril de 2000, sobre modificación de la anterior Resolución.

Por otra parte, debe dejarse constancia de la modificación introducida por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre ), sobre Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en el artículo 59 de la LRJPA, así como en el 105 y 123 LGT.

(...).- Debe comenzarse señalando cual es, desde una perspectiva jurisprudencial la auténtica naturaleza y finalidad jurídica de las notificaciones, para examinar, a continuación, los requisitos legalmente exigidos a las mismas para el correcto cumplimiento de la finalidad con que cuentan.

No existe duda sobre la desvinculación o autonomía entre el acto administrativo o resolución dictada por la Administración, y el acto, distinto e independiente, de su comunicación o notificación al administrado interesado.

Así, el Tribunal Supremo, por lo general, ha seguido esta última orientación considerando a la notificación como un acto administrativo de carácter autónomo e independiente del acto notificado y que, por tanto, conserva su validez, si reúne los requisitos legales, aunque se anule el acto de notificación (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1992 ). A mayor abundamiento, es doctrina reiterada (SSTS, por todas, de 7 de marzo y 30 de abril de 1997, así como 26 de junio de 1998 ) que "la notificación consiste en una comunicación formal del acto administrativo de que se trate, de la que se hace depender la eficacia de aquel, y constituye una garantía tanto para el administrado como para la propia Administración. Para aquel, en especial, porque le permite conocer exactamente el acto y le permite, en su caso, impugnarle. La notificación, no es, por tanto, un requisito de validez, pero sí de eficacia del acto y solo desde que ella se produce (dies a quo) comienza el cómputo de los plazos de los recursos procedentes. Como mecanismo de garantía está sometida a determinados requisitos formales (art. 79.2 LPA , entonces vigente art. 58.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, LRJ y PAC), de modo que las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos, salvo que se convalide, produciendo entonces los efectos pertinentes".

En consecuencia la notificación puede conceptuarse como el acto administrativo que tiende a poner en conocimiento de las personas a que afecta un acto administrativo previo. El acto de notificación, pues, presenta, en consecuencia, una naturaleza independiente del acto que se notifica o Pública, significando o determinando el comienzo de la eficacia de este último. El mismo presenta una doble finalidad según se considere desde la perspectiva de la Administración actuante o del administrado. En lo que respecta al notificado, vertiente relevante en el supuesto que hoy nos ocupa, pretende que éste tenga conocimiento del concreto acto administrativo que le afecta para que, de este modo, pueda cumplimentarlo y, si a su derecho interesa, pueda ejercitar los derechos de que se crea asistido en vía de recurso. Desde la óptica de la Administración, la notificación o publicación supone que la misma tenga constancia de que el particular conoce el acto y que puede exigir su cumplimiento adoptando, al efecto, las medidas pertinentes.

Por su parte la STS de 28 de diciembre de 1996 señala que "todos los mecanismos y garantías con que las Leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación entre el órgano decisor y las partes contendientes (sean notificaciones, emplazamientos, requerimientos, etc.) no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha materializado aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido, o no, la misma en determinadas circunstancias. La entrega de una copia o traslado, la firma del receptor, su identidad, o la publicación de unos Edictos, etc., no son más que signos materiales externos que, de alguna manera, revelan o presuponen una toma de conocimiento que, al ser consustancial al derecho de defensa, ha de verse rodeada de las máximas garantías. De ahí que, en los modernos ordenamientos tributarios, tales exigencias se lleven hasta el límite de lo que la eficacia y los intereses de terceros permiten; y en la jurisprudencia de los Tribunales se extreme el formalismo de estos actos, en contra de las corrientes informalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimiento".

En Derecho la forma por la forma no tiene valor jurídico, los requisitos formales valen en cuanto incorporan y garantizan derechos materiales; al mismo tiempo la propia seguridad jurídica y el principio de eficacia de la Administración exige el establecimiento de plazos que impidan la posibilidad de la permanente pendencia e impugnación. El artículo 58.2 de la Ley 30/1992 al establecer los requisitos formales que ha de contener la notificación para que surta efecto, pretende preservar el derecho a la defensa efectiva y posibilitar, en su caso, la tutela judicial. Por tanto, aún faltando dichos requisitos si el interesado llega a conocimiento del acto y/o puede desplegar los medios que aseguren una plena y eficaz defensa, siendo este un derecho material no formal, la notificación defectuosa surtirá efecto y así se establece expresamente en el artículo 58.3 LRJPA.

Son los artículos 58, 59 y 60 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el marco de referencia que determina la forma en la que han de practicarse las notificaciones y publicaciones y los preceptos que expresan los requisitos que determinan la eficacia de lo actuado, requisitos que persiguen un objetivo muy especifico que no es otro que la necesidad de evitar la indefensión del administrado.

La Jurisprudencia sigue en esta materia un criterio muy lineal que destaca siempre la necesidad del cumplimiento de los requisitos legales al especifico efecto de poder concluir que, en función de este cumplimiento, se puede afirmar que el administrado conoce el texto íntegro del acto y los recursos que contra el mismo caben, plazo de interposición de los mismos y órgano ante el que llevarla a cabo. Es más, un análisis minucioso del tratamiento de la notificación -como con corrección expone la STSJ de Madrid de 18 de julio de 2000- a lo largo del tiempo revelará que, "si bien en un principio se tendía a destacar que la misma perseguía la simple puesta en conocimiento de los particulares del concreto contenido de un acto administrativo que afectaba a sus derechos, en un momento posterior se considera que era necesario dotar de objetividad a los elementos accesorios del acto notificado, llegando a atribuirse un valor formal a la exigencia de que en la notificación de un acto administrativo se hiciera constar, amen del contenido íntegro de éste, otros elementos que permiten avanzar en un concreto fin, cual es la exigencia de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del administrado. Quizás sea este último fin el que ha incidido en que en los modernos Ordenamientos Jurídicos y en la Jurisprudencia de los Tribunales se eleven los mecanismos y garantías con que las Leyes rituarias rodean los actos de comunicación "... hasta el limite de lo que la eficacia y los intereses de terceros permiten...", extremando "... el formalismo de estos actos, en contra de las corrientes informalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimiento", (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 198 8)".

Pues bien, para el cumplimiento de la finalidad expresada el ordenamiento jurídico impone una obligación de tipo formal, la obligación de notificar, de modo que sólo se entenderá producida en el supuesto de que se realice a través de alguna de las formas habilitantes tipificadas por la Ley. Este carácter de forma habilitante consiste en lo siguiente:

a) La notificación debe contener el texto íntegro del acto, incluida la motivación, en su caso, incluso si la misma se produce a través de la conocida técnica del "in aliunde".

b) Debe contener, además, la indicación expresa de sí el acto es o no definitivo en vía administrativa.

c) Debe indicar los recursos que contra el mismo procedan, con expresión correcta del órgano ante el que hubieran de interponerse y del plazo de interposición.

d) La notificación se practicará por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado y de ella deberá dejarse constancia en el expediente.". (Sentencia de la Sala de fecha 10 de octubre de 2002, dictada en el Rec. 204/00 ).

TERCERO: Como se ha declarado, ante la imposibilidad de la notificación de la comunicación en la sede social de la entidad, la comunicación de inicio de las actuaciones se notificó al que en el Registro Mercantil figuraba como Administrador de la entidad, sin que constara en dicho Registro nota alguna sobre cambio del Administrador.

A este respecto, se ha de indicar que, la inscripción es obligatoria, de conformidad con el art. 4º, del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996 , de 19 de julio, que dispone: "1. La inscripción en el Registro Mercantil tendrá carácter obligatorio, salvo en los casos en que expresamente se disponga lo contrario.

2. La falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla."

En su art. 9 , se establece: "1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción."

En el art. 148, del citado Reglamento , se establece: "La inscripción de la separación de los administradores se practicará, según su causa, en virtud de los documentos siguientes:

a) Si la separación hubiera sido acordada por la Junta General o se produjera como consecuencia del acuerdo de promover o de transigir la acción social de responsabilidad, mediante cualquiera de los documentos a que se refiere el art. 142.

b) Si la separación hubiese sido acordada por resolución judicial firme, mediante testimonio de la misma."

Así las cosas, no puede desconocerse que el contenido del Registro Mercantil se presume exacto y válido, que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y que la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción (artículos 20 y 21 del Código de Comercio y 7 y 9 del Reglamento de Registro Mercantil ).

En el presente caso, la inscripción en el Registro Mercantil del cambio de Administrador fue en 24 de junio de 1997, posterior al momento al de la fecha de notificación del inicio de la actuaciones, en 17 de junio de 1997.

Es cierto que, con posterioridad, ante el conocimiento del cambio del Administrador, la Administración procedió a una segunda notificación, en fecha 19 de septiembre de 1997, pero a los efectos que aquí nos interesa, existencia de actividad de la Administración con eficacia para interrumpir el plazo de prescripción, se ha de señalar que, la Administración se dirigió a persona que, en el momento de practicar la notificación de la comunicación del inicio de las actuaciones inspectoras, era representante legal de la entidad, sin que la Administración pueda verse perjudicada, en su calidad de tercero, de la no constancia en el Registro Mercantil del cambio del Administrador Único de la sociedad recurrente.

En consecuencia, se desestima el motivo de impugnación, en el que se fundamentaba la prescripción.

CUARTO: Precisamente, en relación con el plazo de prescripción, la Sala venía declarando que, el art. 24, de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, establece en cuatro años el plazo de prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria. El art. 64, de la Ley General Tributaria , fue modificado en el mismo sentido.

Lo dispuesto en ambos preceptos, conforme establece la Disposición Final Séptima de la Ley 1/1998, entraron en vigor el día "1 de enero de 1999 ".

El Real Decreto 136/2000, de 4 de febrero , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 1/1998 , en su Disposición final cuarta. 3 , establece: "Lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, y la nueva redacción dada por dicha Ley al artículo 64 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre , General Tributaria, y al artículo 15 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre , de Represión del Contrabando, en lo relativo al plazo de prescripción de las deudas, acciones y derechos mencionados en dichos preceptos, se aplicará a partir de 1 de enero de 1999, con independencia de la fecha en que se hubieran realizado los correspondientes hechos imponibles, cometido las infracciones o efectuado los ingresos indebidos, sin perjuicio de que la interrupción de la prescripción producida, en su caso, con anterioridad a aquella fecha produzca los efectos previstos en la normativa vigente".

La finalidad de esta norma, como se declara en la Exposición de Motivos es la de "evitar las posibles divergencias que pudieran surgir en su interpretación", es decir, en la entrada en vigor de los nuevos plazos de prescripción.

En este sentido, lo aclarado, no es la entrada en vigor, que es la fijada en el día 1 de enero de 1999, es a los actos a los que afecta, que se extiende a todos los hechos anteriores a dicha fecha, objeto de actuaciones administrativas (liquidación o sanción), y que no son firmes, al estar impugnadas, sea en vía económico-administrativa, sea en la contencioso-administrativa. Por tanto, a las actuaciones administrativas sometidas a impugnación i o contencioso-administrativa a la entrada en vigor fijada, es decir, en el 1 de enero de 1999, se les aplica el plazo de prescripción de cuatro años, sin que quepa entender que el plazo de cuatro años se ha de computar desde dicha fecha, al no darse la posibilidad de que convivan el plazo anterior de los cinco años y el nuevo de los cuatro años hasta que finalizara el plazo de los cuatro años, computados desde la entrada en vigor del precepto.

Sin embargo, la Sala ha cambiado de criterio, en relación con el plazo aplicable en atención a lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 2ª,de fecha 25 de septiembre de 2001 (Rec. cas. int. Ley 6789/2000 ), en la que partiendo de lo acertado del criterio expresado por esta Sala en sus sentencias, realiza una "matización" a dicho criterio, en cuanto específica los límites temporales en el que se han de desarrollar las actuaciones inspectoras o su interrupción, a los efectos de aplicar el plazo de los cinco o de los cuatro años.

En este sentido, la referida Sentencia declara: "Si el momento en que se cierra el período temporal durante el que ha estado inactiva la Administración tributaria es posterior al 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el de 4 años (aunque el "dies a quo" del citado período sea anterior a la indicada fecha) y el instituto de la prescripción se rige por lo determinado en los nuevos artículos 24 de la Ley 1/1998 y 64 de la LGT . Y, a sensu contrario, si el mencionado período temporal de inactividad administrativa ha concluido antes del 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el anteriormente vigente de 5 años y el régimen imperante es el existente antes de la citada Ley 1/1998 . En ambos casos, sin perjuicio de que la interrupción de la prescripción producida, en su caso, con anterioridad a la indicada fecha del 1 de enero de 1999, genere los efectos previstos en la normativa -respectivamente- vigente".

Este es el criterio que se viene aplicando en relación con el plazo de prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria, referida a cuota e intereses.

Sin embargo, en relación con la sanción, aplicando los mismos criterios en conexión con lo establecido en el art. 4.3, de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, el plazo de prescripción aplicable es el de los cuatro años.

Pues bien, en relación con la sanción, teniendo en cuenta el ejercicio liquidado, el correspondiente a 1991, y habiéndose iniciado las actuaciones inspectoras en fecha 17 de junio de 1997, se aprecia que, desde la fecha de finalización del plazo para presentar la correspondiente declaración, en julio de 1992, hasta el inicio de las actuaciones inspectoras, en 17 de junio de 1997, había transcurrido el plazo de los cuatro años.

En consecuencia, procede la estimación del motivo sobre la prescripción de la sanción.

QUINTO: En cuanto a la cuestión de fondo, la entidad recurrente alega la improcedencia de la regulación por el concepto de minusvalía. Manifiesta la existencia del error contable existente en la entidad Arisa, que no puede afectar a la entidad recurrente, y que es corroborado por la contabilidad de Alster, S.A., y asó lo demuestran las escrituras públicas de adquisición y enajenación, evidenciándose que Arisa se olvidó de contabilizar la compra del 75% (proindiviso) de la finca NUM000 .

Las circunstancias de las que parte la Inspección en la regularización son las siguientes: 1) la entidad ARISA se constituyó en fecha 21 de julio de 1991, con un capital social de 100 millones de pesetas, figurando como único socio, la entidad ALSTER HOUSE, S.A. 2) En fecha 8 de agosto de 1991, la INMOBILIARIA ALCÁZAR, suscribe una ampliación de capital en ARISA, desembolsando 476 millones de pesetas. 3) Según los Acuerdos del Consejo de Administración, el terreno "Punta de San Pedro", es un terreno que debía aportar I. Alcázar a ARISA en dicha ampliación; mientras que ALSTER debía aportar a la nueva sociedad terrenos por valor de 886 millones de pesetas, y que tenía contabilizados en 90 millones de pesetas. 4) ALSTER vendió a la nueva sociedad terrenos, tanto de los que tenía en su propiedad (Bensa D'avall y Punta de San Pedro), como del que adquiere ese mismo día a la entidad I. Alcázar. 5) ARISA compra a Alster House terrenos por valor de 395 millones de pesetas, parte de los que (Punta de San Pedro) los había comprado Alster House a I. Alcázar,(por importe de 295.000.000 pesetas), figurando dicho terreno por importe de 134.000.000 pesetas, produciéndose es esta segunda transmisión la minusvalía declarada por la entidad recurrente en importe de 161 millones de pesetas.

La Inspección, al analizar los documentos aportados por la entidad ARISA, aprecia que en el extracto de movimientos de la "cuenta 600003 Bens D'Avall", aparece un apunte, realizado en fecha de 8 de agosto de 1991, y cuya descripción es la de "compra 75% Ses Puntes", por un importe de 295 millones de pesetas, junto con otros apuntes relacionados con la finca que da nombre a la cuenta, contabilizados en 4 de junio de 1991 y 30 de diciembre de 1991, respectivamente.

También, se constata que en el Libro Diario de ARISA, se recoge una compra, registrada con el nº de orden 23, contabilizada en la "cuenta 310 (Existencias), con el nombre de "solar P. San Pedro", de fecha 8 de agosto de 1991, por importe de 134 millones de pesetas.

La entidad recurrente manifiesta que ARISA se "olvidó" de contabilizar la compra del 75% (proindiviso) de la finca NUM000 , que en el importe global de los 395.000.000 de pesetas, figuraba con la letra "A-75% indiviso de la finca NUM000 ", haciendo figurar ARISA en su contabilidad todas las fincas reseñadas o identificadas con las letras desde la "B" a la "N", pero no el citado 75%. de la finca "A" (descrita en la Certificación Nº 211 del Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca Nº 8, aportada con la demanda).

En definitiva, el terreno denominado "La Punta de San Pedro" era uno de los terrenos que I. Alcázar debía aportar a la sociedad ARISA, que ésta entidad, finalmente, compró, haciéndolo a través de la sociedad ALSTER; operaciones que, como se ha declarado, se celebran en el mismo día, 8 de agosto de 1991 y en escrituras públicas con nº de protocolo sucesivo. También se ha de señalar que ALSTER tenía que aportar terrenos por el valor de 886.000.000 pesetas, cuando en su contabilidad su valor era de unos 90 millones de pesetas. Para evitar las plusvalías decide no aportar los terrenos, sino que los vende a ARISA, incluyendóse los terrenos de los que ya era propietaria y el adquirido el mismo día a I. Alcázar. Esta última sociedad vendió a la recurrente, en la misma fecha un terreno valorado en 295 millones de pesetas, y en la misma fecha ALSTER vende a ARISA ese terreno junto a otros por el precio global, ya declarado, de 295 millones de pesetas. Con esta operación la plusvalía que se debía originar, queda compensada por la minusvalía que se crea en la transmisión del referido terreno (Punta San Pedro), por precio de 134 millones de pesetas, mientras que en el mismo día se había adquirido en 295 millones de pesetas.

La Sala entiende que, siendo el "statuo quo" de la actividad probatoria el mismo que se aprecia en la vía económico-administrativa, se ha de confirmar la liquidación practicada, sin que se pueda apreciar la existencia de una minusvalía en la adquisición y venta de la misma finca y en el mismo día; siendo aplicable lo establecido en el art. 114, de la Ley General Tributaria , sobre el régimen de la carga de la prueba.

Así las cosas, procede la estimación en parte del presente recurso.

SEXTO: Por aplicación de lo establecido en el art. 139.1, de la Ley de la Jurisdicción , no se hace mención especial en cuanto a las costas.

Por lo expuesto en nombre de Su Majestad el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador, D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de la entidad ALSTER HOUSE, S.A., contra la resolución de fecha 19.12.2003, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es nula en relación con la sanción, siendo conforme a Derecho en todo lo demás; sin hacer mención especial en cuanto a las costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el articulo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma. Ilmo. Sr. D. JESUS N. GARCIA PAREDES estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional.