Última revisión
10/07/2014
Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 240/2011 de 12 de Junio de 2014
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Junio de 2014
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GUERRERO ZAPLANA, JOSE
Núm. Cendoj: 28079230022014100294
Núm. Ecli: ES:AN:2014:2625
Núm. Roj: SAN 2625/2014
Encabezamiento
Madrid, a doce de junio de dos mil catorce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 240/2011, que ante esta
Es ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE GUERRERO ZAPLANA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
La
La deducción por reinversión de beneficios extraordinarios declarada procede de la venta realizada por escritura pública otorgada con fecha 22 mayo de 2003 de un solar sito Logroño en el plan parcial Fardachon la venta se efectúa a la mercantil LIDL SUPERMERCADOS por un importe de 3.606.072,63 euros estando contabilizada la finca en el momento de la venta por un importe de 1.200.723,50 euros formando parte del inmovilizado.
La finca se había adquirido con ocasión de la fusión por absorción de diversa mercantiles según escritura otorgada el 8 octubre 2002; hasta el 1 de enero de 2003 la finca estaba contabilizado como existencia. En relación a dicha finca se suscribió un contrato de cesión temporal de derecho de superficie como fecha 28 marzo 2000 suscrito entre la mercantil Promociones Urbanas Vara de Rey (sociedad extinguida) y LIDL SUPERMERCADOS. En dicho contrato se recogían diversas cláusulas de interés:
- Estaba pendiente de redacción del proyecto de compensación y de parcelación con la correspondiente adjudicación de parcelas. Que una vez aprobado por el levantamiento del Plan Parcial se preveía que se concediera al propietario de una parcela de uso comercial en la esquina noreste del plan parcial
- En el expositivo III se afirman que los anteriores hechos no constituye más que una declaración de intención y voluntad de la concedente respecto del futuro de las parcelas descritas.
- Que para el caso de que todo ello llegue a efectuarse, el beneficiario está interesado en construir y explotar una nave como un aparcamiento e instalaciones anexas destinando todo ello actividad de comercialización y venta de productos de consumo doméstico.
- También se recogen determinadas condiciones suspensivas a la que queda sometido el derecho de superficie que se acuerda.
- La entrega de la finca se realizará en el momento en que el superficiario obtenga la licencia de obra de construcción del inmueble y licencia de actividad.
Sobre la base de esas cláusulas, la resolución ahora recurrir a entiende que no se ha formalizado derecho superficie en escritura pública, ni se ha inscrito en el registro de propiedad, ni consta que fuera puesta a disposición del superficiario la finca con anterioridad al otorgamiento del título pública de compraventa pues no consta que se haya emitido factura alguna por el concepto de canon por la cesión del derecho superficie. Por lo tanto entiende que debe concluirse que la cesión nunca se produjo por lo que los terrenos vendidos en el ejercicio objeto de comprobación no estaban afectos al desarrollo de las actividades económicas por lo que contablemente correspondiente unirlos en el activo circulante no pudiendo tener la consideración de elementos del inmovilizado, no cumpliéndose por ello los requisitos del
artículo 36 ter de la
Sobre esa base entiende que es innecesario pronunciarse sobre si la reinversiones efectuadas por la entidad son aptas a efecto de aplicar la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios. En el fundamento jurídico cuarto de la resolución, el tribunal central detalla los bienes adquiridos en la reinversión (siete).
La resolución sólo admite la reinversión mediante la suscripción de acciones de la entidad SAN TELMO FINANZAS SIMCAV. Respecto al resto de elementos en los que se produjo la reinversión considera la resolución que no existe prueba de su destino como elementos afectos a la actividad económica desarrollada por la sociedad por lo que no eran elementos aptos para la reinversión, el hipotético caso de que el beneficio obtenido de la enajenación pudiera haberse acogido a dicha reinversión.
La
- No era necesario elevar a escritura publica el derecho de superficie ni su inscripción en el Registro de la Propiedad
- La finca se puso a disposición de Supermercados LIDL con anterioridad al otorgamiento de la escritura publica de compraventa y se hicieron las obras y proyectos. Se refiere a los documentos aportados ante el TEARM como documentos 1 a 5 para justificar no solo la perfección del contrato sino su eficacia:
§ Factura de la Inmobiliaria de Logroño que intervino en la operación.
§ Constitución de aval para garantizar el cumplimiento del contrato.
§ Petición de estudio geotécnico planteado por los Supermercados LIDL
§ Certificado de dirección técnica y facultativa en relación a la actividad de supermercado.
§ Petición de licencia de obras y obtención de licencia de fecha 10 abril 2003.
- El contrato incluyó una opción de compra a favor del superficiario y entiende que dicha cláusula es perfectamente válida en aplicación del artículo 1255 del código civil y preceptos relacionados.
- Entiende acreditada la entrega del terreno tal como consta en el certificado emitido por supermercados LIDL.
- Entre contrato no fue una manifestación de intenciones sin un contrato perfeccionado y que las licencias fueron concedidas y el edificio está construido.
Por lo que se refiere a los elementos patrimoniales objeto de la reinversión se remite en a lo previsto en el artículo 36 ter.b) de la ley 24/2001 se admite que se produzca la reinversión en una SIMCAV. Por esta razón consideró suficientemente justificada la materialización de la reinversión de SAN TELMO FINANZAS
En cuanto al resto de elementos entiende que el piso 5.c) de la calle Lagasca 95 de Madrid fue adquirido y propuesto en arrendamiento en septiembre del 2004 × 1 precio fijado por la agencia es considerado como de mercado.
En relación al resto de fincas entiende que se trata de montes de eucaliptos cuyo único destino posible es el arrendamiento a empresas papeleras y que si aún no se ha producido la arrendamiento efectivo es por no haberse recibido una oferta interesante del punto de vista económico.
- La entidad recurrente está dada de alta en el epígrafe del IAE de promoción inmobiliaria de terrenos.
- Tenia contabilizada la finca objeto de este pleito (conocida por todas las partes y perfectamente identificada en los escritos de todos ellas) como existencias; en Diciembre de 2002 se contabiliza como inmovilizado.
- En fecha 28 de Marzo de 2000 suscribió un contrato de cesión temporal del derecho de superficie con la mercantil SUPERMERCADOS LIDL donde se menciona que se prevé que consecuencia de un Plan Parcial, resulte propietaria de una parcela de uso comercial y que el superficiario desea construir una superficie comercial en la parcela que le sea adjudicada.
- La escritura de compraventa se otorgó el día 22 de Mayo de 2003.
- El precio de la venta se reinvierte en adquirir 3.606,07 acciones de SAN TELMO FINANZAS SIMCAV; un piso en la Calle Lagasca de Madrid y participaciones en varias fincas rusticas.
1. Deducción en la cuota íntegra.
Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por 100 de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el art. 127 bis de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.
Esta deducción será del 10 por 100, del 5 por 100 o del 25 por 100 cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por 100, del 20 por 200 o del 40 por 100, respectivamente.
Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.
No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del art. 37 de esta Ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.
2. Elementos patrimoniales transmitidos.
Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:
a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.
b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.
No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social.
A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo.
3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.
Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:
a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.
b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismos.
No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal.
Esta Sala ha señalado repetidamente, a propósito del beneficio fiscal que nos ocupa -sobre dicha cuestión, pueden citarse, solamente entre las
sentencias más recientes, las de 23 de septiembre de 2010 (recurso núm. 123/07 ),
30 de septiembre de 2010 (recurso núm. 173/07 ),
7 de octubre de 2010 (recursos núms. 330/07 y
32/08 ),
21 de octubre de 2010 (recurso núm. 397/07 ),
18 de noviembre de 2010 (recurso núm. 440/07 ),
26 de enero de 2011 (recursos núms. 11/08 y
24/08 ),
17 de noviembre de 2011 (
recurso núm. 444/08 ) y
27 de septiembre de 2012 (recurso núm. 194/09 ), sin que la cita de sentencias sea exhaustiva- que
En efecto, comenzando por la exégesis del precepto más arriba citado, sobre si la ley exige o no, para gozar de la deducción y, antes, el diferimiento por reinversión, la afectación de los bienes a un proceso empresarial, esta Sala ha dado a esa pregunta, reiteradamente, respuesta afirmativa, declarando que en los sucesivos regímenes jurídicos, tanto si estamos ante una exención por reinversión como si atendemos al sistema de diferimiento o al actual de deducción en cuota, lo que se exige es que se trate de elementos afectos a actividades empresariales y ganancias procedentes de su transmisión. Siendo ello así, se ha considerado que sería procedente la denegación de la deducción fiscal cuando, aun recayendo la enajenación sobre elementos del inmovilizado fijo, en tanto que categoría mercantil y contable residual, por oposición a la de existencias, no constase la afección de los elementos patrimoniales a la actividad de la empresa, afección que debe predicarse tanto de la inversión (que da lugar a la deducción) como del elemento en que se materializa la reinversión.
Esto es especialmente claro en la
sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 (recurso de casación núm. 6984/09 ), en la que, en relación con los requisitos de la deducción por reinversión, se recuerda que incluso antes del 1 de enero de 2007 - en que entró en vigor la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de Modificación Parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio-, pese a que la nueva redacción del precepto aportó claridad,
A la hora de determinar que se entienda por inmovilizado material, esta Sala tiene un criterio muy estable que procede de lo previsto, también, por la normativa contable: Sentencias 23 de febrero de 2.006 , 19 de septiembre de 2.006 y 26 de abril de 2.007 , recaídas en los recursos núms. 965/2003 , 986/2003 y 400/2004 respectivamente , e incluso en la más reciente de fecha 12 de febrero de 2.009, dictada en el recurso núm. 527/2005 .
La cita de la normativa aplicable debe completarse con las normas que definen estos elementos patrimoniales.
- En este sentido, el artículo 184.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , dispone que: 'El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad'. Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su 'afectación' a la 'actividad social' con vocación duradera, es esencial a la hora de catalogar dichos elementos patrimoniales en el 'inmovilizado material'. De forma que, ni el tiempo de tenencia de dichos elementos cambia la naturaleza del bien o lo transforma en inmovilizado, ni propicia su conversión en dichos elementos. Por otra parte, la expresión legal no debe sólo centrarse en la palabra 'duradera', por virtud de la cual la mera permanencia o mantenimiento del bien favorecería su inclusión en aquella categoría de inmovilizado, sino también en los términos 'servir' y 'en la actividad de la sociedad', los cuales remiten a la idea de que el inmovilizado viene a integrarse con los bienes que se dedican a la satisfacción de los fines empresariales, a través de la actividad que en cada caso le sea propia.
- Por su parte, el Plan General de Contabilidad de 1990, en su Parte Tercera, 'Definiciones y relaciones contables', al tratar del Grupo 2, Inmovilizado, reproduce la definición anterior, sin más cambio que el de la palabra 'sociedad' por 'empresa'.
Conforme a ello, la calificación de un elemento patrimonial se hace por su finalidad o destino, no por la condición del elemento en sí mismo considerado.
La interpretación de estos preceptos en el contexto del concepto de la 'reinversión', como mecanismo por el que se les facilita o favorece a las empresas o sociedades la renovación de los activos empresariales productivos, aconseja también traer a colación la fundamental declaración por el legislador en la Exposición de Motivos de la
En último término, la Orden de 28 de diciembre de 1994, por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, considera empresas promotoras inmobiliarias a las que 'actúan sobre los bienes inmuebles, transformándolos para mejorar sus características y capacidades físicas y ofrecerlos en el mercado para la satisfacción de las necesidades de alojamiento y sustentación de actividades de la sociedad', principio que es aplicable también a las actividades inmobiliarias 'a pesar de que no constituyan la actividad más importante en la empresa'.
Asimismo se establece en la referida Orden que 'independientemente de que en la empresa inmobiliaria las existencias están constituidas por elementos cuya permanencia en la empresa puede ser superior a un año, la clasificación entre inmovilizado y existencias (activo fijo o circulante) para determinados elementos de la empresa vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo. Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente'.
Además, el Plan contempla también la posibilidad, a través de las cuentas 609 de 'Transferencia de inmovilizado a existencias' para aquellos bienes que 'adquiridos inicialmente como inmovilizado y que finalmente se adscriben como existencias' cuando la empresa decide destinarlos a su venta sin haber sido objeto de explotación.
Conforme a lo expuesto, la inclusión de un elemento en el activo fijo o circulante de la contabilidad de la empresa depende del destino del bien en la empresa que, además, puede ser objeto de modificación en el periodo de su permanencia en la empresa. De esta forma, los inmuebles destinados a ubicar los servicios de la empresa a través de los cuales desarrolla su actividad son bienes del inmovilizado material, por tanto, acogibles a los beneficios fiscales controvertidos, mientras que los destinados a la venta, tanto construidos como adquiridos por la empresa, son bienes del circulante, en concepto de existencias y, por tanto, no pueden acogerse a los referidos beneficios fiscales.
Trataremos separadamente los requisitos en relación a si la finca transmitida formaba parte del inmovilizado para, a continuación referirnos a la reinversión.
En relación a si la finca forma parte del inmovilizado es donde la parte recurrente ha practicado un mayor volumen probatorio de modo que, si bien ha acreditado la realidad de la transmisión producida con SUPERMERCADOS LIDL, no puede considerarse que haya acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa a la que nos acabamos de referir.
Es cierto que la parte recurrente ha acreditado que no se puede afirmar, como pretende la administración, que el contrato de superficie no fuera real y efectivo. Ahora bien, aún tratándose de un contrato real y efectivo y aunque se haya acreditado que se hizo del inmueble un empleo comercial, esto no permite estimar las pretensiones de la parte recurrente:
- La declaración testifical del legal representante de Supermercados LIDL que ratificó tanto el contrato de Cesión Temporal de Derecho de Superficie de fecha 28 de Marzo de 2000 firmado con la recurrente y que afirmó que el contrato se llevó a efecto en todo su contenido y que aunque no se elevó a publico, se ejecutó y la finca se puso a disposición de la entidad superficiaria y se solicitaron las licencias y el supermercado se construyó y ello antes del otorgamiento de la escritura publica (en la que no se consideró necesario hacer mención al previo contrato de otorgamiento del derecho de superficie).
- También expuso en la declaración testifical que aunque no se pagó el canon, se debió a la negociación entre las partes y que el contrato se llevó a efecto en todos sus términos.
- También declaró como testigo el Secretario de la Junta de Compensación del Plan Parcial Fardachon en el que resultaba que el Plan Parcial fue aprobado en Octubre de 2001 y en Septiembre de ese año el Ayuntamiento de Logroño aprobó el Proyecto de Urbanización y en Diciembre de ese mismo año se presentó en el Registro de la Propiedad el Proyecto de Compensación.
- También declaró como testigo el representante de la Agencia Inmobiliaria que intervino en la operación declarando como sabía y le constaba que la operación se perfeccionó y que él había cobrado sus honorarios por la intermediación en dicha operación.
Estas pruebas, sin embargo, no son suficientes en relación al disfrute del beneficio fiscal pretendido: los términos del contrato son validos entre las partes (aplicando para ello los preceptos del Código Civil citados por la misma parte recurrente) pero resulta sorprendente la concurrencia de una serie de circunstancias cuya valoración conjunta impide a esta Sala considerar que nos encontramos ante un elemento del inmovilizado material a los efectos de la aplicación del articulo 36.ter de la Ley 43/95 :
- Nada se dice en la escritura de la existencia de un previo contrato de cesión del derecho de superficie.
- También resulta sorprendente que no se haya cobrado ninguno de los cánones derivados del contrato de cesión; no se ofrece ninguna explicación suficiente sobre este extremo.
- Las cargas reales (como lo es el derecho real de superficie) se prueban, habitualmente, con la inscripción en el Registro de la Propiedad y tampoco se explica porqué tal cosa no se hizo.
- La prueba de la existencia y efectividad de los derechos reales por medio de prueba testifical no es lo mas efectivo.
- Tal como resulta de la contabilidad de la empresa, cuando se realiza el contrato de cesión del derecho de supeficie la finca está contabilizada como existencia y solo en el ejercicio 2003 se contabiliza como inmovilizado.
Por lo tanto, independientemente de la existencia de contenido real y de ejecución del contrato de cesión temporal del derecho de superficie suscrito en fecha 28 de Marzo de 2000, resulta que no se ha acreditado que nos encontremos ante un elemento del inmovilizado material y debe confirmarse, por esta razón, la resolución objeto de recurso.
Aunque lo dicho hasta ahora hace ya imposible gozar del beneficio fiscal pretendido, procede realizar una referencia a la segunda cuestión planteada que se refiere a la reinversión; la explicación ofrecida por la parte recurrente es admisible solo en parte:
Nada que decir sobre la reinversión en acciones de la sociedad TELMO INVERSIONES SIMCAV e, incluso, podría admitirse la reinversión en la vivienda de la Calle Lagasca de Madrid que se pretende arrendar y que la parte recurrente afirma que está pendiente de encontrar un inquilino.
Lo que es completamente inadmisible y obliga a la integra desestimación de la demanda es lo que se refiere a la pretensión de que se admita la reinversión se ha realizado en una serie de fincas que son montes de eucaliptos cuyo único destino posible es el arrendamiento a empresas papeleras y que si aún no se ha producido la arrendamiento efectivo es por no haberse recibido una oferta interesante del punto de vista económico.
Sobre tal cuestión nada se ha acreditado pero, aún admitiéndolo como cierto, resulta que se trata de una finalidad incompatible con el beneficio fiscal que se pretende atribuir
Obviamente, una empresa como la recurrente cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria no puede pretender que unas fincas dedicadas al aprovechamiento agrícola de los eucaliptos forma parte de su inmovilizado material.
Se incumple de este modo el requisito de la reinversión que obligará a la desestimación de la demanda por entenderse que el beneficio extraordinario no ha sido oportunamente reinvertido.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don JULIÁN DEL OLMO PASTOR, en nombre y representación de la entidad mercantil PROMOCIONES URBANÍSTICAS VARA DE REY S.L.
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial .
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
