Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 245/2009 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 245/2009 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido elEl Procurador D. Eduardo Moya Gómezen nombre y representación deACRA GRUP, S.A.frente a laADMINISTRACIÓN DEL ESTADOrepresentada por elSr. ABOGADO DEL ESTADO,contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha13/05/2009sobreIMPUESTO SOBRE SOCIEDADES(que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr D. JESUS N. GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 20/07/2009 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 23/07/2009 con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 30/10/2009 en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO: El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 12/03/2010 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.

CUARTO:Solicitando el recibimiento de procedimiento a prueba, se dió traslado a las partes para conclusiones.

QUINTO:Por providencia de esta Sala de fecha 27/02/2012 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 15/03/2012 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 13.05.2009, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central que desestima la reclamación económico-administrativa formulada contra la liquidación derivada del Acta de conformidad de fecha 3 de diciembre de 2007, nº A01-75569046, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, por importe de 905.845,26 , en la que se modifican las bases declaradas por el concepto de deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del art. 42 del R.D. Legislativo 4/2004, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , en relación con la operación de venta, en fecha 21 de julio de 2004, de los derechos sobre el solar urbanizado implicado en la operación de permuta formalizada en escritura de fecha 11 de mayo de 2004; a esta operación de permuta la Inspección si reconoció la aplicabilidad de la deducción, mientras que a la venta de los derechos sobre el solar no los reconoce al entender que no se cumple el requisito de permanencia en el patrimonio del sujeto pasivo, conforme a lo establecido en el art. 42.2, del citado texto legal . La resolución del TEAC, partiendo de la impugnación de un Acta de conformidad, declara que la conformidad prestada por la recurrente sobre la existencia de dos plusvalías, derivadas de dos contratos, no puede atacarse sin alegar un error de hecho, excediendo del ámbito de su impugnación lo argumentado por la actora.

La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos:1)Impugnabilidad del acta de conformidad por indebida aplicación de las normas reguladoras de la valoración en supuestos de permuta, así como de las normas reguladoras de la deducción por reinversión.2)Incorrecta determinación de la renta obtenida por la permuta parcial de fecha 11 de mayo de 2005.3)Por aplicación del art. 18, de la Ley 43/1995 , procede sustituir el valor contable de adquisición de los derechos transmitidos en fecha 21.07.2004 por el valor de mercado que ha servido de base para calcular la renta generada por la permuta. Y4)El importe reinvertido en la SICAV cumple con los requisitos legales para ser considerado elemento patrimonial apto para materializar la reinversión a los efectos de la aplicación de la deducción por reinversión.

El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, manifestando que, en el acta se admite la deducción de la única operación que reúne los requisitos del art. 42, del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , mientras que la segunda operación no cumple con el requisito de la temporalidad, es decir, la permanencia al menos un año dentro de los tres anteriores a la transmisión. Alega que no puede utilizarse la vía de impugnación de un acta de conformidad con el fin de que se proceda a revisar la valoración del importe de la primera transmisión (permuta), pues aún el tal supuesto seguiría incumpliéndose el requisito de la temporalidad, sin que se haya acreditado la existencia de un error de hecho. Subsidiariamente, solicita la confirmación de la regularización, al incumplirse el referido requisito de la temporalidad para poder beneficiarse de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

SEGUNDO:En relación con la impugnabilidad de las Actas de conformidad, como recuerda el Abogado del Estado, esta Sala y Sección tiene declarado: 'En relación con la naturaleza de las Actas de conformidad y su impugnación, la Sala entiende preciso traer a colación lo declarado por la jurisprudencia, transcribiendo literalmente los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, de la Sentencia de fecha 22 de octubre de 1998 (Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 2 ª), que dice: '(...) Este precepto puede inducir a confusión, sino se comprende correctamente. En la determinación (cuantificación) de las obligaciones tributarias hay que distinguir las siguientes fases cognoscitivas:

Primera.Conocimiento de los hechos.

Segunda.Calificación de los mismos de acuerdo con las normas jurídicas aplicables al caso, para decidir si se da el elemento objetivo del hecho imponible (sujeción y aplicación espacial y temporal), y el elemento subjetivo del mismo.

Tercera. Calificación, apreciación y valoración de los hechos y elementos de hecho que conforman la base imponible.

Cuarta.Conocimiento de los hechos que implican la aplicación de reducciones, para hallar la base liquidable, del tipo de gravamen, de las deducciones, desgravaciones, etc., hasta liquidar la obligación tributaria.

Quinta. Conocimiento de los hechos y circunstancias de hecho para la tipificación de las infracciones tributarias y la imposición de las correspondientes sanciones. (Esta fase es independiente de las anteriores desde la vigencia de la Ley 1/1998, de 26 de Febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes).

Pues bien, no son impugnables como tales los hechos, los elementos de hecho y las circunstancias concurrentes, que hayan sido aceptados en un Acta de Conformidad, salvo que el sujeto pasivo demuestre que incurrió en un error de hecho, por el contrario sí son impugnables los resultados de calificar, valorar, apreciar, y, en general, de aplicar las normas jurídicas a los hechos, elementos de hecho y demás circunstancias, aceptados de conformidad.

En el caso de autos, la liquidación, resultado del Acta de Conformidad, era en principio impugnable en vía económico- administrativa, si bien a continuación debe examinarse, si los motivos son o no estimables. CUARTO.- La entidad apelante ha insistido tanto en vía administrativa, como en la jurisdiccional de instancia, y, ahora, en el recurso de apelación, que el Acta de Inspección no contiene los datos fácticos, ni la motivación jurídica, imprescindibles para conocer y enjuiciar los incrementos de la base imponible, que luego se detallan.

El artículo 49 del Reglamento de la Inspección de los Tributos , aplicable, tanto a las Actas de Conformidad, como a las de Disconformidad, dispone en su apartado 2 que 'en las actas de la Inspección que documenten el resultado de sus actuaciones se consignarán: (...) d) Los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo o retenedor, con expresión de los hechos y circunstancias con trascendencia tributaria que hayan resultado de las actuaciones inspectoras o referencia a las diligencias donde se hayan hecho constar. e) En su caso, la regularización que los actuarios estimen procedente de las situaciones tributarias, con expresión, cuando proceda, de las infracciones que aprecien, incluyendo los intereses de demora y las sanciones pecuniarias aplicables, con especificación de los criterios para su graduación, y determinando la deuda tributaria debida por el sujeto pasivo, retenedor o responsable solidario'.

Es decir, el sujeto pasivo debe conocer por medio del ejemplar del Acta de Conformidad, que le entregan los Inspectores Actuarios, y que opera como notificación, los hechos y motivos de la propuesta de liquidación, como exige el artículo 124, apartado 1, a), de la Ley General Tributaria , así como las circunstancias concurrentes que permitan conocer la tipificación de las infracciones tributarias y los criterios aplicados para cuantificar las sanciones.

No obstante, ocurre en la realidad que en las Actas de Conformidad la expresión de los hechos y de los fundamentos jurídicos suele ser muy concisa, y algunas veces tanto que, ciertamente, se incumplen los preceptos referidos. En cambio, en los Actas de Disconformidad, ocurre lo contrario, porque los Inspectores Actuarios deben incluso redactar un Informe ampliatorio del Acta, como dispone el artículo 56, apartado 3, del Reglamento de la Inspección de los Tributos , que dice textualmente: 'En las actas de disconformidad se expresarán con el detalle que sea preciso los hechos, y, sucintamente, los fundamentos de derecho en los que se base la propuesta de regularización, sin perjuicio de que en el informe ampliatorio, que posteriormente ha de hacer el actuario, se desarrollen dichos fundamentos(...)'.

El Reglamento de la Inspección de los Tributos no ignora que las liquidaciones originadas por Actas de Conformidad pueden ser recurribles ante los Tribunales Económico-Administrativos, aunque se haya previamente prestado conformidad a la liquidación, y consciente de que el Acta de Conformidad será probablemente muy concisa, establece en su artículo 48, apartado 3, no mencionado por las partes en ningún momento, que: 'En particular se solicitará informe a la Inspección: (...) se solicitará asimismo, informe por los órganos económico-administrativos cuando se interponga directamente reclamación contra la liquidación tributaria resultante de un acta de conformidad', de modo que cuando se ponga de manifiesto al recurrente el expediente administrativo, éste podrá tener conocimiento de los hechos y fundamentos jurídicos precisos para enjuiciar la liquidación y las sanciones impuestas, sin que exista indefensión.'

Por tanto, cabe la impugnación de la liquidación derivada del Acta de conformidad en relación con las calificaciones jurídicas en ella contenidas.' ( Sentencia de fecha de fecha 14 de octubre de 2004, dictada en el rec. nº 505/2002 ).

También, en la sentencia de la misma fecha dictada en el rec. nº 483/2002 , declaramos: 'Pues bien, debe la Sala, en primer término, para resolver las cuestiones planteadas tener en cuenta la naturaleza jurídica y las consecuencias respecto del sujeto pasivo de las actas de conformidad en torno a lo cual se ha producido una abundante doctrina jurisprudencial a lo largo de numerosas sentencias del Tribunal Supremo.

Por lo que respecta a su posible impugnación, con arreglo a tal doctrina (entre otras, las sentencias de 3 de diciembre de 1987 , 5 de septiembre de 1991 , 10 de octubre de 1992 , 22 de enero , 1 de febrero y 7 de octubre de 1993 y 15 de diciembre de 1995 ) las actas de conformidad son recurribles, si bien se establecen ciertas limitaciones respecto de los hechos en aplicación del principio de que nadie puede ir contra los actos propios). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1996 la conformidad se extiende no sólo a los hechos recogidos en el acta sino también a todos los elementos determinantes de la cuantía de la deuda tributaria.

Particularmente la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1995 recordaba que 'La declaración de conocimiento del Inspector que contienen las actas goza de la presunción de veracidad configurada en el art. 1218 del Código Civil y hace prueba del hecho al cual se refieren y a su fecha, por tratarse de un documento emanado de 'un empleado público competente' en el ejercicio de sus funciones y con las solemnidades requeridas legalmente art. 1216 De ello han de extraerse dos conclusiones: Primera, que en lo concerniente a los 'hechos' recogidos en un acta de conformidad, el contribuyente no puede rechazarlos (porque hacerlo sería atentar contra el principio de que nadie puede ir contra los actos propios) a no ser que pruebe que incurrió en notorio error al aceptar tales hechos; y segunda, por el contrario el acta de conformidad es atacable por el contribuyente en todo lo relativo a la interpretación y aplicación de normas jurídicas, porque para nada se extienden a ello las presunciones antes dichas y es esta una materia que en virtud del Derecho Constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24. de la Constitución ) corresponde en última instancia decidir a los Tribunales de Justicia'..

Como también recuerda la sentencia de 28 de enero de 1997 (Tribunal Supremo, Sala Tercera ) al tratarse de actas de conformidad , únicamente se permite la impugnación de las liquidaciones tributarias, definitivas o provisionales derivadas de ellas, en el caso de error de hecho o sobre interpretación y aplicación de normas jurídicas, conforme al art. 61 del Real Decreto 939/1986 , pero no procede la impugnación no respecto a los hechos en ellas recogidos, salvo que el contribuyente pruebe que incurrió en manifiesto error al aceptarlos. El problema deriva de una cierta confusión entre lo que son 'hechos' y lo que es 'motivación jurídica'. Hechos son todos aquellos acaecimientos de la vida real que tienen sustantividad propia e independiente de la norma, motivación jurídica es el juicio lógico resultante de la aplicación de la norma a los hechos. Naturalmente ese juicio lógico tiene una conclusión, pero a ésta no puede atribuírsele la categoría de hecho.

Sin embargo, la presunción de certeza, según el artículo 117 de la Ley General Tributaria , de las declaraciones contenidas, respecto de los hechos, en un acta de conformidad, exige que, éstos sean completos y den explicación clara, aunque concisa, de las razones y criterios utilizados por la Administración.

Así, la sentencia de 14 de marzo de 1995 , advierte que la falta de explicación objetiva que permita formular, en su caso, oposición con cabal conocimiento de sus posibilidades impugnatorias, constituye una práctica indefensión susceptible de acarrear la nulidad del acta.

Más recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de mayo de 2000 en relación con la cuestión de que se trata recoge y sintetiza la doctrina sobre el particular en los siguientes términos: 'La doctrina mantenida por la Sala es que, precisamente, para que exista la debida vinculación respecto de los actos propios del contribuyente, entre ellos la conformidad a los hechos, vinculación exigida por el artículo 117, apartado 1, de la Ley General Tributaria y artículo 61, apartado 3, del Reglamento mencionado, es necesario, como requisito 'sine qua non',de obligado cumplimiento, que el Acta contenga los elementos, circunstancias, datos y antecedentes, que permitan la identificación y comprensión de los hechos que se aceptan, para que así el acto cognoscitivo y volitivo en que consiste la conformidad a los hechos consignados en el acta, se lleve a cabo con conocimiento de causa'.

La Sala entiende que es un error de los Inspectores actuarios el creer que la conformidad prestada por el contribuyente les libera de la obligación de consignar en el Acta los datos precisos, y, por ello, incurren en el riesgo de que el contribuyente, en defensa de sus legítimos derechos, impugne la liquidación, por entender que la omisión de los datos precisos le origina indefensión, o dicho de otro modo, la conformidad prestada a las actas de la Inspección, no excluye el que éstas deban, en todo caso, contener los datos necesarios para evitar que el contribuyente quede indefenso, por desconocimiento de los hechos, a su vez es innegable que todo contribuyente puede impugnar las liquidaciones, pero para ejercitar tal derecho debe estar en condiciones de identificar y comprender los elementos del hecho imponible, calificados e interpretados jurídicamente en la liquidación

La Sala debe salir al paso del argumento esgrimido por la sentencia impugnada, que se apoya en nuestra Sentencia de 5 de septiembre de 1991 (RJ 1991/7130), en la que mantuvimos: 'La declaración de conocimiento del inspector que contiene las actas goza de la presunción de veracidad configurada en el art. 1218 del Código Civil y hace prueba de hecho al cual se refieren y a su fecha, por tratarse de un documento emanado de un empleado público competente en el ejercicio de su función y con las solemnidades requeridas legalmente (art. 1216). De ello han de extraerse dos conclusiones: primera, que en lo concerniente a los hechos recogidos en un acta de conformidad, el contribuyente no puede rechazarlos (porque hacerlo sería atentar contra el principio de que nadie puede ir contra los actos propios), a no ser que pruebe que incurrió en notorio error al aceptar tales hechos; y segundo, por el contrario, el acta de conformidad es atacable por el contribuyente en todo lo relativo a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (...)', de lo cual la sentencia, ahora impugnada en casación para la unificación de doctrina, dedujo que el acta de conformidad no podía ser discutida respecto de los aumentos de la base imponible propuesto por la Inspección de Hacienda y aceptados por el contribuyente.

La Sala inicia las sentencias que ha considerado contradictorias, con la reproducción de los párrafos anteriores, pero a continuación hace una distinción muy importante, expresada del siguiente modo: 'pero consecuente, también con la doctrina que antecede (la expuesta), es lo cierto que el sujeto pasivo puede combatir el acta de conformidad en lo que se refiere a la aplicación del Derecho (procedimental o sustancial) que en ella hiciese el actuario y, dentro de este concepto, respecto de si el acta cumple o no los requisitos para su validez que legal o reglamentariamente están establecidos. Así, la antes citada sentencia de 10 de diciembre de 1992 estableció que entender cumplida, o no cumplida, en el acta la exigencia del art. 145.1 b) de la Ley General Tributaria constituye una cuestión puramente de Derecho y, por lo mismo, en virtud de lo antes dicho, susceptible de ser revisada, aunque el acta sea de conformidad'.

De otra parte, el mencionado precepto se complementa con lo dispuesto en el art. 49.2 d) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, en cuanto dispone que en tales actas se consignarán 'los elementos esenciales del hecho imponible o de su atribución al sujeto pasivo o retenedor, con expresión de los hechos y circunstancias con trascendencia tributaria que hayan resultado de las actuaciones inspectoras o referencia a las diligencias donde se haya hecho constar...'.

El pronunciamiento esencial de la doctrina jurisprudencia es que la conformidad prestada a los hechos consignados en el acta de modo incompleto, es imperfecta e inválida.'.

Según dispone el artículo 145 de la Ley General Tributaria 'en las actas de la Inspección que documentan el resultado de sus actuaciones se consignarán... b) los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo o retenedor...' y la cuantificación del citado hecho imponible en lo que atañe al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas precisa el cómputo de las distintas partidas positivas y negativas a que se refieren los artículos 3 y 13 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre ; por consiguiente, ello implica constancia en las actas de los hechos resultantes de la actuación de la inspección, exigencia que alcanza, de acuerdo con la mencionada doctrina jurisprudencial, también a las actas firmadas en conformidad, en que el interesado acepta su contenido, habida cuenta de que por su carácter de confesión extrajudicial debe versar exclusivamente sobre supuestos de hecho y sólo pueden ser rectificados mediante la prueba de que al hacerlas se incurrió en error de la misma naturaleza, máxime si se tiene en cuenta que al devenir, como en este caso aconteció, por el transcurso del tiempo y en sus propios términos, en acto administrativo limitativo de derechos subjetivos del contribuyente, quedaría de otro modo incumplido lo previsto en el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo respecto de la motivación de los actos administrativos, por lo que su inobservancia, amén de impedir el ejercicio de las funciones que en vía administrativa de gestión o de reclamación permiten a los órganos competentes rectificar errores en la apreciación de los hechos o en la aplicación de las normas jurídicas sino que además, produce indefensión al contribuyente.

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta al caso ahora controvertido ha de determinar la desestimación del motivo formal invocado, particularmente en relación con la indefensión y las exigencias de motivación aludidas en la demanda, pues como revela la simple lecturas de las actas de la Inspección, así como la fundamentación de los informes emitidos por la Inspección y la propia fundamentación de la resolución impugnada, se han recogido pormenorizadamente los conceptos por los que debía aumentarse la base imponible declarada en el ejercicio de referencia y, en concreto, en las actas se contiene la referencia a los diversos rendimientos, tanto del capital mobiliario, capital inmobiliario como de la actividad profesional y empresarial, y los que son objeto del incremento en cuestión, recogiéndose los diversos importes a los que el hoy actor dió su conformidad en las actas, conocedor, sin duda, de los hechos que servían de soporte a los citados incrementos, particularmente, en relación con los rendimientos de la actividad, por ser el que había efectuado las ventas, las compras y los gastos cuantificados en las actas, respecto de los que la Inspección consideró procedente el incremento para determinar la base imponible, obrante también en el expediente administrativo, del que tuvo oportuno conocimiento igualmente el propio interesado y donde se encuentran pormenorizados, en definitiva, los incrementos de las bases imponibles, según pudo comprobarse por la documentación aportada por el propio contribuyente, del movimiento de sus cuentas corrientes y de los volúmenes de operaciones resultantes de la comprobación de dicha documentación, según el detalle más arriba reseñado; razones por las cuales, en definitiva, no puede aceptarse la indefensión que la actora pretende hacer valer en su demanda, pues es indudable que la misma conocía perfectamente las circunstancias de tales operaciones y de los concretos importes de las ventas, compras y otros gastos efectuados por la propia parte.

De ahí, que en conclusión, la actora tuvo conocimiento cabal de los elementos esenciales que las normas tributarias invocadas exigen al respecto, sin que quepa, por lo tanto, hablar de indefensión; habiendo podido, igualmente, dicha parte impugnar la liquidación derivada del acta de conformidad, alegando cuanto ha entendido conducente a su derecho, tanto en la vía administrativa previa, como, después, en sede jurisdiccional; y sin que, por lo tanto, se insiste, haya existido el menor atisbo de indefensión.'.

De los criterios expuestos, se puede concluir que el Acta de conformidad extiende sus efectos no sólo a los hechos recogidos en el propio Acta sino también a todos los elementos que sirvieron para determinar la cuantía de la deuda tributaria.

TERCERO:En el Acta de conformidad se hacen constar, en lo que se refiere al ámbito de las actuaciones de comprobación y a los hechos de los que parte la regularización, los siguientes hechos:

1.-Que la comprobación se refiere a la 'deducción por reinversión de beneficios extraordinarios regulado en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo ..'

2.- que 'La sociedad ACRA GRUP, S.A., se acoge en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2004 al beneficio fiscal regulado en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (B.O.E. del 11/03/2004), practicando una deducción de la cuota íntegra por importe de 1.046.626,23 euros, esto es el 20% de 5.233.131,15 euros, de acuerdo con los siguientes cálculos y operaciones que a continuación se describen: ....'.

3.-Las transmisiones sobre las que la sociedad aplica la citada deducción se hacen constar en el Acta, y son:

- 'La transmisión de fecha 11/05/2004, es una operación de permuta parcial, cuyo precio de cesión de 2.062.616,60 euros se abonó mediante una cantidad monetaria de 825.047,60 euros (40%) y la entrega de derechos de suelo edificables valorados en la cantidad de 1.237.569 euros (60%) lo que implica conforme a la normativa contable el resultado de la operación sea la diferencia entre el importe recibido en dinero de 825.047,60 euros y el vaor contable del bien vendido en la parte proporcional que corresponda a la parte recibida en dinero, o lo que es lo mismo el beneficio contable de la operación sea del 40% (2.062.616,60 - 597.544,58) es decir la parte proporcional de la diferencia entre el precio de cesión y el valor contable del bien que se corresponda con la cantidad recibida en dinero.'. ..... En definitva el importe de la renta derivada de esta operación asciende a la cantidad de 1.223.143,15 euros.'

- 'El 21 de julio de 2004 la sociedad mercantil ACRA GRUP S.A. cede a las mercantiles INMOBILIARIA URBIS, S.A. con CIF :A280400200 y ESPAIS CERDANYOLA, S.L. con CIF: B62548722, su derecho a que le sea entregado por parte del INSTITUTO CATALÁN DEL SUELO el solar edificable derivado de la permuta a que se hace referencia anteriormente, quedando INMOBILIARIA URBIS, S.A. y ESPAIS CERDANYOLA, S.L., subrogadas por mitad proindiviso en cuantos derechos y obligaciones correspondan a ACRA GRUP, S.A. El precio de la cesión asciende a 5.247.557 euros más 839.609,12 en concepto de IVA. No obstante, esta Inspección considera que no procede la aplicación del beneficio fiscal de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios a la renta obtenida por esta segunda transmisión, de acuerdo con lo establecido en los fundamentos de derecho, concretamente en el apartado 3.2.2. valoración de los hechos de los elementos transmitidos.

El beneficio contable obtenido por la venta del derecho (4.889.030,32 euros) se obtiene por la diferencia entre el precio de cesión de éste 5.247.557 euros y el valor contable de la finca, el 60% de 597.544,58, esto es, 358.526,75 euros. Este beneficio se refleja en los asientos 638, 642 y 643 del Libro Diario de la entidad correspondiente a 2004.'

4.-La Inspección concluye: 'Consecuencia de los hechos anteriores el obligado tributario consignó en su autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades en concepto de deducción por reinversión de beneficios extraordinarios la cantidad de 1.046.626,23 euros, calculada por aplicación del porcentaje de deducción del 20% a la base de la deducción considerada por el sujeto pasivo de 5.233.131,15 euros que es la suma de la renta obtenida en la operación de venta de fecha 11/05/2004 de 1.223.143,28 euros y la renta obtenida en la operación de venta de 21/07/2004 de 4.009.988,07 euros.' .... Por consiguiente partiendo del importe de la renta fiscal obtenido en la operación de permuta parcial de 1.223.143,15 euros ....'

5.-En relación con el requisito de la temporalidad de la segunda transmisión, se hace constar: 'Por otra parte y haciendo referencia al período de permanencia, cabe destacar que se ha estado en posesión de este derecho desde el 11 de mayo de 2004 hasta el 21 de julio de 2004, no respetando el tiempo mínimo de un año necesario para considerarlo un elemento patrimonial que pueda acogerse al beneficio fiscal de deducción por reinversión en beneficios extraordinarios.' Y

6.-Dicha Acta fue firmada en conformidad.

CUARTO:La Sala considera que la regularización practicada por la Inspección se centra, como se desprende del contenido del Acta y de la propia declaración presentada por el sujeto pasivo, en la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios derivados de las dos operaciones realizadas por la entidad; operaciones de las que únicamente de la primera acoge la deducción aplicada por la entidad, excluyendo de ese beneficio fiscal la reinversión de la plusvalía generada por la operación de venta de los derechos sobre el solar.

La Inspección no discute los valores reflejados por la entidad en su declaración en relación con estas operaciones sino que los toma en consideración, entendiendo, por el contrario, que la reinversión producida y cuya deducibilidad la actora se aplica es improcedente por incumplimiento del requisito de la temporalidad, es decir, de la permanencia en el patrimonio de la sociedad; requisito este que se asienta en el dato objetivo del transcurso de tiempo recogido en el Acta, y sobre el que la entidad dio su conformidad.

Con esto la Sala quiere poner de relieve que los datos de los que la Inspección parte son objetivos, habiendo sido proporcionados por la propia entidad en su declaración.

Se alega la existencia de un error de hecho en la conformidad al Acta suscrita, pues la recurrente en vía económico- administrativa alega un error al declararse la única plusvalía en realidad producida como imputable a las dos enajenaciones formalizadas en escrituras de 11-5-2004 y 21-7-2004, cuantificando la total plusvalía correctamente en su declaración.

Como se hace constar en el Acta, la actora declaró dos plusvalías distintas, derivadas de cada una de las citadas operaciones; plusvalías cuyos importes determinó de los propios valores declarados y reflejados en las escrituras públicas. Este es el hecho sobre el que se asienta la regularización, sin que la irrupción de la actuación inspectora haya modificado los valores declarados.

Lo que parece es que lo perseguido por la actora es una cuantificación de la plusvalía obtenida mediante la aplicación de un procedimiento de valoración de los elementos permutados y cedidos, lo que es improcedente, primero, al no haberse producido una impugnación de la propia declaración, es decir, una solicitud de rectificación de su autoliquidación, y segundo, porque la cuestión promovida era ajena a la conformidad prestada a la regularización practicada, suscitando la actora 'ex novo' una regularización que difiere de la comprobación practicada, de su ámbito y finalidad.

En la aceptación de esos hechos, las dos operaciones realizadas por la entidad y en las que sustentó la aplicación de la respectiva deducción, no se acredita que la parte haya incurrido en un 'error de hecho', pues son datos inconcusos, y que, como se ha declarado, sobre los que se asienta y fundamenta la regularización practicada, al igual que sirvieron a la actora para presentar su declaración por el Impuesto sobre Sociedades; 'error de hecho' que encierra la existencia de un vicio de la voluntad del sujeto pasivo al dar su consentimiento o conformidad a los hechos de los que se deriva la regularización propuesta por la Inspección; lo que no se ha probado, como hemos declarado.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

QUINTO:Por aplicación de lo establecido en el art. 139.1, de la Ley de la Jurisdicción , redacción anterior a la dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, no procede mención especial en cuanto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la Autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador, D. Eduardo Moya Gómez, en nombre y representación de la entidad ACRA GRUP, S.A., contra la resolución de fecha 13.5.2009, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. Don JESUS N. GARCIA PAREDES, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico