Última revisión
10/07/2014
Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 266/2011 de 29 de Mayo de 2014
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Mayo de 2014
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CUDERO BLAS, JESUS
Núm. Cendoj: 28079230022014100297
Núm. Ecli: ES:AN:2014:2635
Núm. Roj: SAN 2635/2014
Encabezamiento
Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm.
Antecedentes
Fundamentos
Según consta en autos, con fecha 21 de mayo de 2009 los Servicios de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria en Cataluña incoaron a la sociedad demandante acta de disconformidad en relación con el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2004, en la que, en síntesis, se hacía constar lo siguiente:
1. El objeto social de la compañía es el de la limpieza y aseo urbano en general, construcción, explotación y contratación de aparcamientos, mantenimiento de iluminaciones viarias y de tráfico, intermediación en operaciones inmobiliarias, promoción inmobiliaria, ejecución de forma directa o subcontratada y por cuenta propia o de terceros de obras de albañilería y ramos auxiliares, adquisición, tenencia y administración de patrimonios, explotación económica de patrimonio inmobiliario y cualquier otro tipo de gestión o actividad inmobiliaria.
Según la Memoria abreviada presentada para el ejercicio 2004 las actividades desarrolladas se corresponden con dos epígrafes del IAE: 'servicios técnicos' y 'promoción inmobiliaria de edificaciones'. No consta hasta el 31 de diciembre de 2007 inversión alguna en inmovilizado o existencias para el desarrollo de la actividad.
2. El administrador único de la entidad y propietario del 100% de las participaciones es Ildefonso . La entidad era titular al principio de 2004 de 667 acciones de GESTIÓ I RECUPERACIÓ DE TERRENYS, S.A., representativas del 33,35% del capital social, que habían sido adquiridas por adjudicación en la escritura de transformación en anónima de la sociedad y ampliación de capital el 17 de septiembre de 2002. Los administradores solidarios de esta entidad eran Ildefonso y Santos .
La demandante había valorado en su contabilidad las acciones de GESTIÓ I RECUPERACIÓ DE TERRENYS en 20.064,66 euros.
3. El 21 de diciembre de 2004 GBI vende esas 667 acciones por 5.301.572,79 euros a RECUPERACIÓ DE PEDRERES, S.L., uno de cuyos administradores era Ildefonso . Ese precio se paga en los siguientes términos: a) 3.568.072,79 euros mediante cheque; b) 1.400.000 euros se cancela mediante compensación con una deuda por el mismo importe contraída por RECUPERACIÓ DE PEDRERES con GBI en escritura de préstamo de 17 de diciembre de 2004; c) 333.500 euros mediante pagaré a cobrar el 21 de diciembre de 2005. De lo cobrado efectivamente mediante cheque, 1.795.000 euros se ingresan en un depósito bancario a plazo. En relación con la ganancia citada, el contribuyente se acoge al beneficio de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, materializándola en los términos que más adelante veremos (constitución de la sociedad GUBU a través de la suscripción de todo su capital por GBI).
4. El 31 de mayo de 2005, GBI constituye la sociedad GUBU INVERSIONS INMOBILIARIES, S.A. como sociedad unipersonal. Su capital social es de 5.305.000 euros, que es suscrito íntegramente por GBI con un desembolso inicial de 1.326.250 euros y quedando el resto pendiente de desembolsar en tres años, plazo posteriormente ampliado a cinco. El administrador único de GUBU es Ildefonso y se da de alta en los epígrafes de promoción inmobiliaria de terrenos y promoción inmobiliaria de edificaciones.
5. La Inspección constata, mediante los correspondientes requerimientos, que GUBU no ha realizado en los años 2005 a 2007 inversión alguna para adquirir inmovilizado o existencias, salvo la adquisición de un local en Lloret de Mar en diciembre de 2006 por importe de 210.354,24 euros. Del importe efectivamente desembolsado por GBI en la constitución de GUBU 1.311.250 euros se ingresaron en una cuenta bancaria de ahorro a plazo, sucesivamente renovada, que a 31 de diciembre de 2007 contaba con 1.225.887,75 euros.
6. La Inspección entiende que la constitución de GUBU y la reinversión efectuada constituye un negocio simulado: el motivo o fin perseguido con tal constitución carece de lógica económica y su único fin es beneficiarse de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del artículo 42 .
Con fecha 14 de julio de 2009 se dicta el acuerdo de liquidación, en el que, coincidiendo con las conclusiones del acta, se señala por el Inspector Jefe que 'el destino real de los fondos procedentes de la enajenación de las acciones de GESTIÓ I RECUPERACIÓ era su ingreso en cuentas bancarias, con renovaciones mensuales hasta el 31 de diciembre de 2007', añadiendo que el verdadero destino era la constitución de depósitos bancarios, sin que para ello fuera necesario constituir esta nueva sociedad (GUBU). Además, siempre a juicio de la Inspección, se habría incumplido el requisito del plazo para la reinversión, pues dentro de los tres años siguientes a la puesta a disposición no se reinvirtió el importe obtenido en la transmisión, sino una cantidad de 1.326.250 euros, estando el resto en poder del obligado tributario.
La citada liquidación arroja una deuda tributaria total, incluidos intereses de demora, de 1.263.803,99 euros.
Previa autorización del Inspector Jefe, se incoa expediente sancionador por infracción tributaria grave, que concluye con el acuerdo de 14 de julio de 2009 en el que se aprecia la agravante de ocultación y siendo la incidencia del perjuicio económico para la Hacienda Pública del 100%, ascendiendo la multa impuesta a 730.576,26 euros.
La resolución del TEAC que constituye el objeto del presente recurso desestima en su integridad las reclamaciones económico- administrativas dirigidas frente a tales acuerdos (liquidación y sanción).
Con independencia de que no pueda hablarse, en puridad, de la existencia de una doctrina jurisprudencial uniforme sobre la exigencia del requisito mencionado a las sociedades mercantiles, es lo cierto que el eventual defecto derivado de la falta de aportación de los documentos en cuestión ha de reputarse subsanable (extremo no controvertido, a tenor de la jurisprudencia sobre la cuestión) y que, en el caso de autos, la sociedad demandante ha subsanado aquella omisión en el escrito presentado el 29 de junio de 2012 (una vez conocida la objeción formulada por el representante de la Administración), mediante la aportación del acuerdo, adoptado por el órgano competente, en el que se decide la impugnación jurisdiccional del acto administrativo ahora recurrido.
Ello determina el rechazo de la causa de inadmisibilidad aducida por el Abogado del Estado, entendiéndose corregido el defecto alegado.
Partiendo de estos datos, la Inspección y el TEAC admiten la procedencia,
En relación con la simulación, ya ha señalado esta Sala con reiteración que para que exista la misma, ya afecte a la causa del contrato, ya a los sujetos o al contenido del mismo, es preciso que el negocio creado externamente por las partes (negocio jurídico aparente) no sea realmente querido por aquéllas, que buscan otro negocio jurídico distinto (o negocio simulado). La simulación contractual se produce, según reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta. Como regla general el negocio simulado se presenta como un negocio ficticio (esto es, no real) -aunque puede ocultar en algunas ocasiones un negocio verdadero-, como un negocio simple -aunque una importante modalidad del mismo es el negocio múltiple o combinado- y, en fin, como un negocio nulo, por cuanto no lleva consigo, ni implica, transferencia alguna de derecho.
Nos hallamos ante una suerte de ocultación que se produce generando la apariencia de un negocio ficticio, realmente no querido, que sirve de pantalla para encubrir el efectivamente realizado en violación de ley. Por eso frente a la simulación, la reacción del ordenamiento sólo puede consistir en traer a primer plano la realidad jurídica ciertamente operativa en el tráfico, para que produzca los efectos legales correspondientes a su perfil real y que los contratantes trataron de eludir.
A lo expuesto se añade que son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga, en la práctica totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones.
A pesar del esfuerzo argumentativo de la parte actora, lo que resulta indiscutible es que la constitución de GUBU carece de toda lógica empresarial, sobre todo si se tiene en cuenta que tal entidad ha permanecido prácticamente inactiva con posterioridad a su constitución. Resulta un hecho incontrovertido que tal compañía no ha realizado en los años 2005 a 2007 inversión alguna para adquirir inmovilizado o existencias, que es lo que constituye el giro o tráfico propio del objeto social con el que se constituyó y que determinó su alta en los epígrafes correspondientes del impuesto sobre actividades económicas. Lo único seguro es que la cuantía desembolsada en su constitución fue ingresada en una cuenta a plazo y que las sumas cobradas por la hoy demandante en los sucesivos desembolsos fueron objeto de imposiciones a plazo. La pregunta entonces es simple: ¿para qué se crea realmente una sociedad que no realiza actividad alguna, cuyo capital permanece en su práctica totalidad en imposiciones a plazo?
A juicio del Tribunal
La línea de defensa de la parte recurrente puede sintetizarse en los siguientes términos: a) La Inspección admite la procedencia, en principio, del beneficio aplicado; b) No le pone trabas por el hecho de ser sociedades vinculadas o materializarse la inversión en participaciones sociales; c) Se basa en presunciones insuficientes para colegir la simulación; d) La operación tenía lógica económica: llevar la actividad inmobiliaria a una empresa sola, separando los riesgos que suponen los diversos negocios del grupo; e) No pudo llevarse a cabo inicialmente la actividad inmobiliaria por la burbuja existente (el suelo estaba muy caro) y después por el pinchazo de esa burbuja (los precios bajaron tanto que no se sabía hasta donde podían desplomarse); f) En todo caso, la empresa constituida compró un local y lo arrendó; g) Es indiferente a estos efectos que solo se desembolse una parte del capital suscrito, pues ni la ley ni la propia doctrina de la Dirección General de Tributos exigen como requisitos indispensable o presupuesto de eficacia del beneficio el desembolso pleno para la materialización.
A juicio de la actora, por tanto, la operación no iba encaminada torticeramente a acogerse al beneficio fiscal que nos ocupa, sino que respondía a una 'absolutamente justificada' motivación económica: la gestión diferenciada de la rama inmobiliaria del grupo de sociedades, constatada con la adquisición del local de Lloret de Mar, pero que no pudo desarrollarse como estaba previsto por la crisis que afectó al sector inmobiliario.
En sede judicial se ha practicado prueba pericial a instancias de la parte actora. En el informe emitido por licenciado en Ciencias Económicas, ratificado a presencia judicial y aclarado en los términos propuestos por la parte actora, se resalta que GUBU compró el local de Lloret de Mar en 2006 y hasta 2010 no compra otros tres (una nave industrial, un inmueble en el Paseo de Gracia y un terreno edificable), que ingresó por arrendamientos 14.000 euros en 2006, 24.000 en 2007, 25.000 en 2008, 25.000 en 2009 y 118.000 en 2010 y que 'en la constitución de GUBU se produce una ausencia de concentración de las inversiones inmobiliarias de las sociedades del grupo y no cumple con la voluntad de gestionar de forma lógica y racional la actividad del grupo empresarial GBI', añadiendo el profesional que 'desde 2006 ha realizado (GUBU) la actividad de arrendamiento (solo de aquel local) y no es hasta 2010 cuando comienza a desarrollar la actividad inmobiliaria realizando nuevas inversiones y arrendamientos con alguna compañía del grupo'.
En las aclaraciones interesadas por el demandante, señala el perito que GBI & MONIC solo tenía unos cuantos inmuebles que no se traspasaron a la entidad de nueva creación (GUBU) por lo que viene a concluir que entre 2005 y 2011 difícilmente puede hablarse de 'concentración de inversiones inmobiliarias' cuando en sede de GUBU no existía más que el local comprado y arrendado (por 200 euros) en diciembre de 2006. Aclara, además, que la ausencia de lógica empresarial se refiere a todo el período analizado (2005 a 2011) por cuanto: a) No hay concentración inmobiliaria; b) No hay voluntad de gestionar de forma racional la actividad inmobiliaria del grupo GBI, pues la nueva compañía solo percibe ingresos de un cliente por arrendamiento.
Si alguna duda pudiera suscitarse sobre la suficiencia de los indicios tenidos en cuenta por la Inspección para afirmar la simulación, ésta ha quedado plenamente despejada por las conclusiones obtenidas por el perito judicial: no puede defenderse la 'lógica empresarial y económica' de la constitución de una nueva sociedad que no solo no desarrolló actividad empresarial alguna relacionada con el objeto que le es propio (la promoción), sino que ni siquiera recibió los inmuebles que estaban en poder de la entidad que la crea para, supuestamente, 'gestionar diferenciadamente la rama inmobiliaria del grupo de sociedades'.
Ni qué decir tiene que la anterior conclusión no puede enervarse a tenor de las alegaciones relativas a la 'burbuja inmobiliaria', situación que, al parecer, impediría siempre desarrollar la actividad para la que la sociedad se creó: mientras hay burbuja no puede ejercerse la promoción porque el suelo está caro; cuando la burbuja se pincha, tampoco procede la actividad porque no se sabe hasta dónde pueden desplomarse los precios.
La Sala entiende que lo único destacable aquí es la disconformidad del sujeto pasivo con lo establecido con claridad en la norma, sin que el hecho de que la parte pueda hacer una interpretación discrepante suponga que ésta sea mínimamente razonable. Debe mantenerse la sanción, por las razones que inmediatamente veremos, sin que a ello sea óbice las dificultades con que el intérprete del Derecho se encuentra en algunos supuestos de aplicación de determinados beneficios fiscales, como los de la exención -y posteriormente diferimiento y la vigente deducción por reinversión de la plusvalía obtenida como consecuencia de la transmisión de activos fijos-, dudas interpretativas que, en puridad, no han llegado a surgir en este concreto asunto, que se caracteriza por su evidente claridad, ya que estamos en presencia de unas operaciones que es preciso valorar en su conjunto para apreciar en ellas una voluntad claramente defraudadora que hace superflua cualquier necesidad adicional de justificación del elemento doloso o culposo en la actitud del infractor, pues la culpabilidad ya se haya presente, de modo necesario, en el despliegue de los medios jurídicos y económicos que dieron lugar una indebida y antijurídica elusión del pago del Impuesto sobre Sociedades, si se parte de la concurrencia de una indudable manifestación de la capacidad económica que debe ser gravada como se hace con el resto de los contribuyentes.
Quiere ello decir que la dinámica simulatoria tramada, esto es, la probada maquinación llevada a cabo por el conjunto empresarial indicado para inventar artificiosamente las condiciones propicias para beneficiarse de la deducción por reinversión a que con toda claridad y evidencia no se tenía derecho es fundamento más que bastante para localizar el elemento culpabilístico de necesaria presencia, pues la sanción no se puede desprender ni aislar en su valoración, como hemos dicho, de la conducta desplegada por la recurrente en tanto que causalmente conduce a la evasión fiscal lograda. En otras palabras, no estamos ante la deducción fiscal obtenida en aplicación de una norma abierta o que admita diversas interpretaciones, alguna de las cuales fuera más favorable a los intereses del contribuyente -que es la hipótesis en la que se desenvuelve la circunstancia exculpatoria de la interpretación razonable de la norma-, sino ante el despliegue de una serie de maquinaciones y operaciones encaminada al ficticio logro del beneficio fiscal basado en una reinversión que ni remotamente podría ser calificada de tal a la vista del conjunto de hechos que acertadamente ha apreciado la Inspección, caracterizados por su naturaleza simulatoria.
En suma, estamos en presencia de un conjunto negocial complejo, protagonizado por diversas empresas que, bajo apariencia de personalidad jurídica independiente, no dejan de ser todas ellas entidades vinculadas bajo la propiedad única del socio mayoritario de la entidad que aquí recurre.
En definitiva, no cabe alegar aquí discrepancias razonables que excluyan la culpabilidad de la actora, dada la claridad de los preceptos aplicables y la ausencia de interpretación admisible de la norma que pudiese exculpar su actuación, en lo que respecta a la sanción, nacida no sólo de la improcedente deducción por reinversión de beneficios extraordinarios sino de la existencia de una maquinación negocial para hacer posible la apariencia de esa reinversión que, de suyo, no es tal, en tanto entraña una mera recolocación de la ganancia obtenida en otra empresa creada
En conclusión, difícilmente puede hablarse de ausencia de culpabilidad o de interpretación razonable de las normas cuando la liquidación tributaria (cuya legalidad ha sido confirmada por la Sala) parte del presupuesto de que la constitución de una sociedad no tenía la finalidad que aparentaba (agrupar en ella la actividad inmobiliaria del grupo), sino la exclusiva consecución de un beneficio fiscal al que, sin aquella constitución y la aparente inversión en ella de la plusvalía obtenida el año anterior, la actora no habría tenido derecho.
Por lo expuesto,
Fallo
Que rechazando la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado y
Notifíquese la presente resolución expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
