Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 348/2009 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 348/ 09 que ante estaSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D/Dª MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD en nombre y representación deTERRENOS Y DEPORTES DE MALLORCA S.A.frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 20/10/2009 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 11/02/2010, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.

TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 05/07/2010 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-Habiendose solicitado el recibimiento a prueba del recurso , las partes, por su orden, han concretado sus posiciones en sendos escritos de conclusiones; quedando los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.- Mediante providencia de esta Sala de fecha 10/09/2012, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 11/10/2012 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la entidad TERRENOS Y DEPORTES DE MALLORCA S.A., la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 9 de julio de 2009, estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto contra resolución del tribunal Económico Administrativo Regional de Baleares, de 30 de julio de 2008, recaida en los expedientes acumulados 07/1536/07, 07/1537/07, 07/1538/07, 07/1539/07 y 07/1540/07, relativos respectivamente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2001, 2002 y 2004, y a las sanciones derivadas de las anteriores liquidaciones de los ejercicios 2001 y 2002, siendo la cuantia de 350.857,61 €.

La resolución impugnada, acuerda: ESTIMARLO EN PARTE conforme a los siguientes pronunciamientos:

1º) Anular la resolución del Tribunal Regional objeto del presente recurso de alzada en lo relativo a la sanción;

2º) Confirmar las liquidaciones por cuota e intereses subyacentes.

3º) Anular las sanciones subyacentes.

SEGUNDO.-Las anteriores actuaciones administrativas tienen origen en tres Acuerdos de liquidación dictados por el Inspector Regional de Baleares, el 23 de octubre de 2007, respecto del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2001, 2002 y 2004, como consecuencia de la incoación de actas de disconformidad A02, números 71298203, 71298212 y 71300635 incoadas el 3 de mayo de 2007.

Según se desprende del expediente, la actuación inspectora fue iniciada por comunicación notificada el 2-6-06, fue de alcance parcial, limitada a la comprobación del cumplimiento de los requisitos del art. 21 de la Ley 43/1995 , regulador del diferimiento por reinversión de beneficios extraordinarios.

La sociedad había presentado sus declaraciones impositivas en régimen de Transparencia Fiscal.

Las actas incoadas imputan una dilación al contribuyente entre los días 15-6-06 y 13-3-07 (271 días) por retraso o no aportación de la documentación solicitada.

Con fecha 20-7-01 la sociedad transmitió, por precio de 315.000.000 pts, a Hotel &RESORT INVESTMENT S.L. el 84,47% del total edificio de su propiedad situado en la calle Apuntadores nº 3 de Palma de Mallorca ( resultante de la previa agrupación de dos edificios colindantes), compuesto de 6 plantas en altura de superficies que varían entre los 27 m2 y los 483 m2 , más plantas baja, semisótano y sótano y un jardín a nivel de la planta baja de 160 m2 .

Del inmueble transmitido, sólo el patio y 144 m2 de la planta baja habían estado arrendados. El arrendatario, D. Luis Pablo , ejercía ahí su actividad de restaurante (Restaurante el Patio) y manifestó a la Inspección que el resto del inmueble estaba vacío y casi en estado de ruina.

No se aportó ante la Inspección documento alguno que justificara el efectivo arrendamiento de los demás pisos del inmueble enajenado, por lo que entiende ésta ( la Inspección) que todo el inmueble enajenado menos la parte arrendada para restaurante, que califica de inmovilizado, tiene la consideración de existencias conforme al T.R. de la LSA, el PGC y la Adaptación Sectorial del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias (O.M. 28/12/94) y deniega el derecho al diferimiento por reinversión de la parte de la plusvalía imputable a los mismos.

En informe emitido por Arquitecto de Hacienda de la Delegación Especial de Baleares, fechado el 25-1-07 y modificado el 14-03- 07, se valora a fecha de venta la parte del inmueble que había estado arrendado en 78.560.697,6 pts, y el resto del inmueble considerado existencias por la Inspección en el restante precio de venta de 315.000.000 pts, esto es 236.439.302,4 pts.

Se cuantifica el beneficio obtenido en la venta de inmovilizado en 56.142.679,53 pts., importe éste que se reduce por depreciación monetaria en 4.482.204,33 pts, resultando un beneficio al que se reconoce el diferimiento por reinversión de 51.660.475 pts.

No se reconoce el derecho al diferimiento por reinversión al beneficio obtenido por la venta de las calificadas como existencias, de 168.969.517,47 pts.

Se aplica la totalidad de las bases imponibles negativas pendientes de compensación y se liquida en consecuencia por el ejercicio 2001 una cuota tributaria de 279.407,7 € e intereses de demora por 71.449,91 € ( Deuda tributaria: 350.857,61 €).

La liquidación inspectora del ejercicio 2002: 1) Elimina las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores compensadas en la autoliquidación por haberse aplicado en sus totalidad en la liquidación de 2001; y 2) elimina el ajuste positivo por reinversión declarado por importe de 24.524,93 €, que no ha de realizarse hasta 2003. Se liquida en consecuencia una cuota tributaria de 4.119,43 € e intereses de demora por 825,6 €.

El acuerdo de liquidación del ejercicio 2004: 1) Elimina la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores por haberse aplicado en su totalidad en el ejercicio 2001; y 2) Elimina el ajuste positivo por reinversión derivado de la venta de 2001 por no haber de incluirse hasta 2005. Resulta así una cuota impositiva a devolver de 30.353,02 € e intereses de demora a favor del contribuyente por 2.590,4 €.

Por Acuerdos del Inspector regional de 23 de octubre de 2007 y 24 de octubre de 2007 se imponen sanciones por los Impuestos sobre Sociedades de los ejercicios 2001 y 2002 respectivamente.

Contra los Acuerdos de liquidación y de sanción se interpusieron cinco reclamaciones económico administrativas ante el TEAR de Baleares, que por resolución de 30 de julio de 2008, las desestimó confirmando los actos impugnados.

Frente a dicha resolución interpuso la interesada recurso de alzada ante el TEAC que fue estimado parcialmente en el sentido que se ha hecho constar en el anterior fundamento juridico.

La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso contencioso administrativo en las siguientes cuestiones: 1º) De la calificación contable del elemento objeto de transmisión, en fecha 20 de julio de 2001, a los efectos del concurso de los requisitos preceptuados por el art. 21 de la Ley 43/1995 , con ocasión de la aplicación del diferimiento por reinversión de beneficios extraordinarios; 2º) Duración excesiva del procedimiento inspector y subsiguientte prescripción de ejercicios comprobados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 150 de la Ley 58/2003 . Vulneración del principio de 'reformatio in peius'.

TERCERO.-Razones de orden lógico procesal, aconsejan comenzar por el análisis del motivo alegado en segundo lugar en el escrito de demanda, relativo a la prescripción a lo que, añade la parte la vulneración del principio de 'reformatio in peius'.

La actora, alega, de un lado, la eventual existencia de una interrupción injustificada de la actividad inspectora superior a seis meses, entre las Diligencias 6 y 7, fechadas el 28 de julio de 2006 y el 9 de febrero de 2007, y aduciendo que, entre el Acuerdo de inicio de actuaciones inspectoras, el 2 de junio de 2006, y la notificación del acuerdo de liquidación, el 29 de octubre de 2007, transcurrieron 514 dias, por lo que la duración del procedimiento de comprobación excedió de 149 dias del máximo plazo de un año establecido, derivando de todo ello la prescripción .

En las actas incoadas y acuerdo de liquidación se imputa a la actora una dilación de 271 dias (entre el 15 de junio de 2006 y el 13 de marzo de 2007), por retraso o no aportación de la documentación solicitada.

Por lo que respecta a la vulneración de la reformatio in peius, la fundamenta en que el acuerdo de liquidación, y en los antecedentes de hecho, se hace constar por el Inspector Regional, dentro del capitulo relativo al ' Cómputo del plazo', que no se computan los periodos de interrupción justificada y las dilaciones imputables al contribuyente que se relacionan a continuación:

'Interrupciones justificadas: no se han producido en el curso de las actuaciones de comprobación.

Dilaciones no imputables a la Administración: teniendo en cuenta la documentación ,incorporada al expediente, se puede concluir que existen 271 dias de dilaciones imputables al obligado tributario, computadas por dias naturales, desde l 15/6/2006 al 13/3/2007, debidas al retraso o no aportación de la documentación solicitada en la comunicación de inicio y en las distintas diligencias extendidas en el curso de la comprobación'.

A tenor del texto literal transcrito, argumenta la parte, de una forma un tanto confusa, la existencia de una reformatio in peius, ya que considera que la inicial afirmación de que no se han producido interrupciones justificadas, no permite la imputación de 271 dias de dilaciones.

La Sala no puede aceptar dicho planteamiento, pues parece obvio que el primer apartado del párrafo contenido en el acuerdo de liquidación, 'interrupciones injustificadas', viene referido a interrupciones por parte de la Inspección, mientras que el término del segundo párrafo, 'dilaciones no imputables a la Administración', se corresponde con los periodos de dilación motivados por la actitud de la entidad y en consecuencia imputables a ella.

Examinado el expediente, la Sala llega a la misma conclusión que el TEAC, por cuanto, no existe interrupción por más de seis meses en la actuación de la Inspección, pues en relación a las Diligencias 6 y 7 mencionadas por la parte, como claramente se especifica en el Acuerdo impugnado, entre las referidas fechas ( 28 de julio de 2006 y 9 de febrero de 2007), tuvieron lugar distintas actuaciones inspectoras y más concretamente, el informe de valoración emitido a solicitud de la Inspección, el 25 de enero de 2007; el requerimiento de 4 de agosto de 2006 para que compareciera el siguiente dia 14 de agosto el arrendatario del local utilizado como restaurante, Sr. Luis Pablo , asi como Diligencia de 9 de febrero de 2007 en la que se hace constar que la comparecencia del representante de la entidad , inicialmente prevista para el dia 24 de enero ( fecha en que no habian transcurrido 6 meses desde la Diligencia anterior de 28 de julio de 2006,), debia retrasarse hasta el 9 de febrero a solicitud de dicho representante que manifestó estar enfermo.

Por otro lado, la actora se limita de denunciar la existencia de prescripción, sin concretar ni las fechas que a su juicio deberian computarse, ni que periodos considera prescritos, ni dar explicación alguna sobre los argumentos del TEAC en relación a los 271 dias de dilaciones, pues en su escrito de demanda, se limita la actora a transcribir una sentencia de esta Sala y Sección, argumentando que, según el criterio de la citada sentencia, 'las actuaciones inspectoras no experimentaron más retrasos que los admitidos en párrafos precedentes, arrojandose de su cómputo la cifra de 30 dias, y sin que se produjeran más demoras en la tramitación del procedimiento que pudieran imputarse a mi poderdante'.

Debe recordarse que, incumbe a la hoy recurrente la carga de la prueba en orden a acreditar la supuesta prescripción, carga alegatoria que, a juicio de la Sala, resulta incumplida en el supuesto que se enjuicia, con la somera y escueta argumentación contenida en la demanda, pues la recurrente deberia haber especificado las dilaciones que considera no le son imputables, los retrasos que admite ( 30 dias según su escrito) asi como las razones en las que se funda, sin que la mera cita de una sentencia, dictada para un caso y unas circunstancias concretas, sean extrapolables sin más al presente supuesto, habida cuenta, por otro lado, de que en la resolución del TEAC impugnada, se argumenta en torno a la inexistencia de interrupción injustificada por más de seis meses, sin que la actora en su demanda, haya alegado nada en relación a las razones expuestas por el TEAC, limitandose a exponer cuáles son, a su juicio, las unicas dilaciones habidas , que, sin embargo, ni especifica ni razona.

A la vista de lo expuesto, debe confirmarse la resolución del TEAC en este particular.

CUARTO.-La cuestión de fondo que se discute es la atinente a la calificación del inmueble cuya transmisión generó los beneficios extraordinarios a los que la entidad recurrente aplicó el beneficio del diferimiento previsto en el art. 21 de la Ley 43/1995 y que la Inspección rechaza, decisión que ha sido ratificada por el TEAC.

Las razones de la negativa a disfrutar del diferimiento se exponen en los argumentos de la resolución del TEAC impugnada, siendo básicamente que el referido inmueble tiene la consideración de existencias y no de inmovilizado, que no está afecto a ninguna actividad, ya que la sociedad recurrente es una entidad de mera tenencia, que carece de actividad económica y por ende no se dedica al arrendamiento, para lo que no cuenta ni con local ni con empleado. Es más el propio TEAC manifiesta su discrepancia con el criterio de la Inspección que reconoció el derecho de la entidad al diferimiento del art. 21 respecto de la parte del inmueble arrendado y explotado por el arrendatario como restaurante, si bien, respeta la liquidación en aplicación del principio de 'reformatio in peius'.

La tesis de la actora, sin embargo, se basa en la calificación contable del referido inmueble como inmovilizado, y concluye que de la documentación aportada ( fundamentalmente documentos relativos a distintas entidades mercantiles que tienen su sede social en la finca sita en C/ Apuntadores 3 de Palma de Mallorca), se desprende que en dicho local se ha llevado a cabo al menos tareas de gestión social y fiscal propias de los empresarios, siendo sede social de diversas empresas y asi era conocido de la Administración tributaria que le efectuaba notificaciones y comunicaciones de distinta indole. Afirma que el edificio estaba destinado a servir de forma duradera las actividades de la empresa, que fue incorporado al patrimonio empresarial al objeto de ser útil a la actividad de la sociedad y asi permaneció en su integridad sometido a las vicisitudes del mercado, vinculado al negocio, con vocación de permanencia, hasta el momento de su realización en julio de 2001.

En relacion a esta cuestión, hemos de citar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011, dictada en el recurso de casación 4965/2009 , y que confirma el criterio de esta Sección en cuanto a la interpretación del art. 21 de la ley 43/1995 , y que hace hincapié en la exigencia de que para el disfrute del beneficio comprendido en el referido precepto, se trate de bienes afectos a la actividad empresarial de la sociedad. La citada sentencia, argumentaba en el siguiente sentido:

" En el presente caso, la Sala de instancia ha examinado los datos relevantes que figuran en los autos o en el expediente, y a través de ellos ha obtenido la conclusión de que falta una prueba de que los activos tuvieran la condición de fijos, sin que la consideración contable de los bienes pueda atribuir esa consideración, ni tampoco el tiempo de permanencia en el patrimonio del sujeto pasivo. Son conclusiones extraídas de una valoración de la prueba y que le llevan a afirmar que:

"'La Sala estima, en línea con lo expuesto en la resolución que se revisa, que los terrenos de referencia deben calificarse de existencias y no como inmovilizado material, pues así resulta tanto de la actividad realizada por la empresa, de la que sólo consta en relación con la desplegada en otros inmuebles, pero no en los controvertidos, así como resulta de la completa falta de prueba de la recurrente, de la condición de activos fijos que reunían los terrenos objeto de permuta, a cuyo efecto resultan totalmente insuficientes las alegaciones de la demanda, carentes de prueba alguna que las respalde. Lo que es revelador es que desde la posesión por la sociedad de las parcelas urbanísticas, incluso desde tiempos anteriores a su inclusión en el plan parcial, hasta su transmisión mediante permuta, en 1998, no consta que los referidos inmuebles hayan producido ingreso alguno a la empresa.

Así, pues, los datos obrantes en el expediente, puestos en relación con las normas legales anteriormente transcritas, impiden aplicar los beneficios fiscales discutidos en relación con el inmueble transmitido, pues su destino no era el de permanencia, o al menos no consta tal cosa, en el inmovilizado material de la entidad, sino su venta o intercambio.

En efecto, no puede compartirse la tesis de la parte recurrente sobre la consideración fiscal y contable de la referida finca como elemento del inmovilizado material, toda vez que, como se ha expuesto, esta naturaleza no depende del mayor o menor tiempo en que los bienes de que se trate figuren en el patrimonio de la empresa, sino de la finalidad o destino que cumplan en relación con la actividad económica o empresarial. Así, puede constituir inmovilizado un bien que, adquirido con la intención de que permanezca de forma duradera en el patrimonio de la entidad, se enajena en un breve periodo de tiempo por necesidades sobrevenidas o en cumplimiento de una decisión empresarial que juzgue conveniente dejar sin efecto esa previsión inicial de permanencia. Pero, en todo caso, se trataría de bienes no destinados, en principio, a la venta o entrega por otro concepto en el ejercicio de la actividad empresarial.

Tampoco resulta relevante a los fines enjuiciados la cuestión contable, esto es, si el inmueble esta contabilizado como parte del inmovilizado o del activo circulante, resultando, en realidad, ajena a lo debatido en el presente recurso, pues como ha expuestoesta Sala en reiteradas ocasiones -Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008 recaída en el recurso núm. 457/2005, entre otras- el hecho de que un bien se contabilice de una manera o de otra no cambia la naturaleza de las cosas, pues no es la contabilidad lo que determina el tratamiento sustantivo de una operación, sino más bien es la operación realizada la que ha de determinar el debido reflejo contable'."

TERCERO.- Todo la problemática suscitada en los dos siguientes motivos de casación tienen su origen en la permuta celebrada el 20 de julio de 1998, en virtud de la cual ...........las dos fincas siguientes: a) Parcela 2-f, de 3.339,47 metros cuadrados, y b) La participación indivisa del 53,49 por ciento de las parcelas 3-F, 4-F, 5-F y 6-F de 22.041, 52 metros cuadrados. Como contraprestación a dicha cesión,.........., se obligaba a construir a sus expensas sobre los 4.651 metros cuadrados no edificados de la finca propiedad del sujeto pasivo, un edificio compuesto por diez naves industriales. Como consecuencia de dicha permuta la entidad cedente practicó en su declaración-liquidación por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1998, ajustes negativos por corrección monetaria, por exención por reinversión y por reinversión de beneficios extraordinarios, ajustes que fueron declarados improcedentes, por considerar que los bienes transmitidos no eran elementos de inmovilizado material afecto a explotaciones económicas, sino de elementos que forman parte del circulante de la empresa como existencia.

Pues bien, elartículo 21 de la Ley 43/1995del Impuesto sobre Sociedades, establece la no integración en la base imponible del impuesto de las rentas obtenidas en las transmisiones onerosas de elementos patrimoniales del inmovilizado material o inmaterial, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinviertan en cualquiera de los elementos patrimoniales indicados dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.

De acuerdo con este precepto, es requisito fundamental para tener derecho al beneficio, que los elementos transmitidos formen parte del inmovilizado, es decir, del activo fijo material de la empresa, circunstancia que según los actos impugnados y la sentencia recurrida no se da en los inmuebles permutados.

Es acertado el razonamiento de la Sala de instancia, que, partiendo delartículo 184.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, y de la Exposición de Motivos de la Ley 43/1995, considera como elementos del activo inmovilizado, aquellos que están 'afectos' a la actividad social con vocación duradera, sin que el tiempo de la tenencia pueda servir para cambiar la naturaleza del bien. Lo que se corrobora con lo expresado en la Orden de 28 de diciembre de 1994, respecto a la diferencia entre existencia e inmovilizado, dando el carácter de existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, o encontrarse vinculado a la empresa de manera permanente. Por lo demás esa afectación tiene que ser actual, y no futura, es decir, en el momento en que se realiza la permuta, como se deduce de lasentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2010, en la que se expresó:

"'No compartimos los argumentos de la entidad recurrente, por las siguientes razones:

1ª) Es cierto que la exposición de motivos de la Ley 43/1995 no es concluyente respecto de la cuestión aquí debatida, pero sí que resulta muy significativa al decir que «debe igualmente ponerse de relieve lasustitución delvigentesistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectosa actividades empresarialespor un sistema de diferimiento del gravamen de dichas gananciasdurante un período de siete años o bien durante el período de amortización de los bienes en que se materialice la reinversión, a elección del sujeto pasivo». Los términos subrayados son elocuentes.

Elartículo 127 de la Ley 43/1995mantuvo la exención por reinversión para las empresas de reducida dimensión, limitándola expresamente a los elementos del inmovilizado material vinculados a las explotaciones económicas, condicionándola en su apartado 1, in fine, a que «se reinvierta el importe total de la transmisión en otros elementos del inmovilizado material, afectos a explotaciones económicas, dentro del plazo a que se refiere elartículo 21.1». Sólo cabe explicar esta remisión, renunciando a regular dicho plazo en el mismo precepto, si elartículo 21.1 de la Ley 43/1995se refiere también a elementos patrimoniales asociados a la actividad económica.

Por lo demás, dichoartículo 21.1, en la redacción aquí discutida, fue derogado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE del 31 de diciembre), con efectos para los períodos impositivos iniciados el 1 de enero de 2002. Se estableció entonces una deducción en la cuota íntegra por reinversión de beneficios extraordinarios, con el siguiente contenido, en lo que ahora importa:

«1. Deducción en la cuota íntegra. Se deducirá de la cuota íntegra el 17 por 100 del importe de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente [...]

2. Elementos patrimoniales transmitidos. Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

[...]

3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión. Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

[...]».

De esta redacción se obtiene que no era necesario esperar hasta el 1 de enero de 2007, como asevera la entidad recurrente, para ver indicios claros de que el incentivo fiscal, con independencia de la forma en que se articule, estaba pensado para la transmisión de los elementos patrimoniales afectos a la actividad empresarial'."

Por estas razones no pueden prosperar las alegaciones efectuadas en el tercer motivo de casación.

El Tribunal de instancia después de examinar los datos obrantes en el expediente y en los autos, llega a la conclusión de que los terrenos de referencia deben calificarse como existencias, y no como inmovilizado material, y pone de manifiesto la falta de prueba del actor tendente a demostrar esta última consideración.".

QUINTO.-Pues bien, atendiendo al criterio expuesto, y partiendo que la propia entidad reconoce que es una sociedad de mera tenencia de bienes que tributa en régimen de transparencia fiscal, es evidente que es quien tiene la carga alegatoria de probar que el controvertido inmueble estaba afecto a una actividad económica, lo que ya en principio parece dificultoso y contradictorio con la propia consideración de la empresa como transparente y por ende sin actividad económica.

A lo que debe añadirse que, a pesar de las extensas argumentaciones teóricas contenidas en la demanda, la actora no ha acreditado que dicho inmueble, estuviera arrendado. No solo porque no cuenta con empleado ni local destinado a dicha actividad, sino porque tampoco el arrendamiento se encuentra comprendido en su objeto social, según su escritura de constitución, pese a que, en Diligencia nº 2, de 21 de junio de 2006, el representante, manifieste que por error, en la Diligencia nº 1, en la que manifestó que su actividad era la promoción inmobiliaria en general, no hizo constar que realmente su actividad ha consistido en la adquisición de inmuebles para su arrendamiento, según consta en el Registro Mercantil. Lo cierto es que, según se consigna en el acuerdo de liquidación, la actividad desarrollada en los periodos comprobados por la Inspección, fue la de 'instalaciones deportivas', clasificada en el epígrafe 967.1 del IAE.

En definitiva, la actora no ha desvirtuado los argumentos en los que la Inspección fundaba su regularización. Por el contrario, el resultado de la prueba lleva, a juicio de la Sala, a confirmar la resolución del TEAC impugnada, pues las afirmaciones de la parte acerca de que dicho inmueble era la sede social de diversas empresas, no resulta en absoluto probada, pues, aparte que en Diligencia nº1 en la que el mismo representante reconoce que su domicilio social se encuentra en la C/ Padre Nadal nº4, tampoco consta que sea la sede de las empresas que la recurrente cita en su demanda, pues a tenor de la prueba desplegada en el procedimiento de comprobación inspectora, y según los datos obrantes en la Agencia Tributaria, ninguna de las empresas aludidas tuvo su domicilio social en la C/ Apuntadores, y sin que los documentos aportados por la actora con el escrito de demanda, demuestren lo contrario, ya que son en algún caso meras copias de actas correspondientes a juntas de accionistas celebradas por distintas empresas o documentos dirigidos por éstas a organismos o instituciones oficiales, pero sin que la actora haya acreditado la existencia de ningun contrato de arrendamiento con las referidas empresas, ni aportado facturas telefónicas o gastos de consumo u otras pruebas con fuerza suficiente para destruir la actividad probatoria desplegada por la Inspección.

A estos efectos, resulta relevante para la Sala, el testimonio del arrendatario del restaurante, D. Luis Pablo , quien en su comparecencia ante la Inspección, el 4 de agosto de 2006, y al fin que aquí interesa, manifiesta que 'aparte de los dos restaurantes que habia entrando por la C/ Apuntadores, el resto del edificio estaba vacio y casi en estado de ruina'.

Debe recordarse que nos encontramos ante el disfrute de un beneficio fiscal, por lo que rigen los articulos 12 y 14 de la LGT vigente, que establecen el carácter restrictivo con el que deben interpretarse las normas relativas a bonificaciones fiscales.

Por todo lo anterior, y ante la falta de acreditación por la entidad recurrente de que el edificio transmitido que dio lugar a la plusvalía, estuviera afecto a una actividad económica, requisito exigido por la jurisprudencia para aplicar el beneficio fiscal del diferimiento por reinversión, contenido en el art. 21 de la Ley 43/1995 , debe desestimarse integramente la demanda con la paralela confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.1 de la LRJCA de 13 de julio de 1.998 no se aprecian circunstancias de mala fe o temeridad que determinen expresa imposición de las costas causadas en este proceso.

Fallo

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR

el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad TERRENOS Y DEPORTES DE MALLORCA S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 9 de septiembre de 2009, a que las presentes actuaciones se contraen, y CONFIRMAR la resolución impugnada por su conformidad a Derecho, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Sin imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma Sra. Dª FELISA ATIENZA RODRIGUEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; Certifico.