Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 36/2012 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:

Tipo de Recurso:

Núm. Registro General:

Demandante:

Procurador:

Demandante: Demandado:

Ponente IImo. Sr.:

0000036/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

02203/2012

LOMPOC ARQUITECTURA Y GESTION INTEGRAL S.L.

FRANCISCO CERECEDA FERNANDEZ-ORUÑA

TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA

Madrid, a veintitres de abril de dos mil quince.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 36/2012 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador Don Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña, en nombre y representación de LOMPOC ARQUITECTURA Y GESTION INTEGRAL S.L. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre Sociedades (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte indicada interpuso, con fecha de 7 de febrero de 2012 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 14 de diciembre de 2012, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.

TERCERO.- De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de enero de 2013 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso, pero si el trámite de conclusiones, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones en sendos escritos de conclusiones; quedando los autos pendientes para votación y fallo

QUINTO.- Mediante providencia de esta Sala de fecha 14 de abril de 2015, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 16 de abril de 2015 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este recurso el Acuerdo dictado por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 1 de diciembre de 2011, en virtud del cual se desestimó la reclamación económico-administrativa, en segunda instancia, interpuesta por LOMPOC ARQUITECTURA Y GESTION INTEGRAL S.L. contra el fallo del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco de fecha 28 de febrero de 2007, recaído en el expediente nº 48/00793/2005, que había sido promovido contra acuerdo desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo de imposición de sanción por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001, cuantía de 1.963.985,40 euros.

La sanción impuesta a la recurrente trae causa del acuerdo liquidatorio dictado por la Dependencia Regional de la Delegación de la AEAT del País Vasco en fecha 16 de junio de 2005, relacionado con la operación de fusión llevada a cabo por la recurrente con EMIJESA y su pretensión de que la misma quedara acogida, en el ejercicio 2001, al régimen especial de fusiones, que la Administración Tributaria consideró improcedente, siendo confirmada parcialmente la resolución administrativa en virtud de sentencia de esta Sala dictada en fecha 1 de abril de 2015 (recurso nº 35/2012 ).

SEGUNDO.- La parte actora alega en su demanda, en síntesis, la inexistencia del ilícito tributario y la necesidad de estar a la resolución del recurso referido a la impugnación de la liquidación de que trae causa la sanción impuesta a la entidad recurrente.

Añade que no concurre en este caso el elemento subjetivo de la infracción imputada, debido a la absoluta transparencia en las actuaciones llevadas a cabo por la recurrente y a su falta de ánimo de dejar de ingresar cuotas tributarias, argumentando que para poderle imponer sanción hubiera sido preciso, primero, tramitar un expediente de fraude de ley, alegando igualmente la inadecuación de la graduación de la sanción efectuada por la Administración.

En virtud de ello, solicita que se dicte sentencia estimatoria, declarando la nulidad de las actuaciones realizadas por la Inspección, así como la anulación del acuerdo sancionador.

Por su parte, la Abogacía del Estado se opone en su contestación a la demanda a las pretensiones de la actora, señalando que las alegaciones de ésta se refieren al acuerdo de liquidación y no al de sanción, que es el realmente impugnado en este pleito y califica la conducta de la actora como dolosa por acudir a una serie de maniobras cuya única utilidad era la de eliminar la tributación del incremento patrimonial aplicando el régimen de exención existente en Vizcaya, pese a que el inmueble objeto de las operaciones no estaba en ese territorio, apreciando igualmente la concurrencia del elemento objetivo del tipo al ocultar y dejar de ingresar en la Hacienda Tributaria lo procedente.

Por ello, solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Como expusimos en el primer Fundamento, la sanción impuesta a la entidad recurrente trae causa del acuerdo liquidatorio que rechazó el sometimiento al régimen especial de fusiones de la operación de fusión llevada a cabo por la entidad recurrente con EMIJESA, al no apreciar la existencia de un motivo económico válido y haberse llevado a cabo con el objetivo de evasión fiscal.

Ese acuerdo liquidatorio ha sido confirmado por sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2015 , si bien no completamente, al anularse la resolución entonces impugnada en relación con la no aplicación de los coeficientes de corrección monetaria.

Pues bien, atendiendo a la fecha (ejercicio 2001) y demás circunstancias a las que se refiere la infracción imputada a la entidad recurrente, debemos tener en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de enero de 2014 (RC 390/2011 ), así como las que en ella se citan, en la medida en que advierten de la improcedencia de la imposición de sanción en casos como el presente, referidos al artículo 110.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades . Dice así la sentencia mencionada:

'Cuarto.- En cambio, el segundo motivo debe estimarse, en aplicación de la doctrina expuesta en la Sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2012 (recurso de casación número 3703/2009 ), que, tras confirmar el criterio de la Inspección, en el sentido de que una operación de escisión parcial, acogida al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, regulado en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, se había llevado a cabo por razones exclusivamente fiscales (en la fusión por absorción, la entidad absorbida se encontraba en quiebra técnica), estimó el motivo relativo a la improcedencia de imposición sanción, bajo la siguiente argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Noveno:

'Quedan por resolver los dos últimos motivos que se refieren a la sanción, debiendo despejarse, ante todo la duda de si en los supuestos en que era de aplicación la cláusula antielusión podrán o no imponerse sanciones.

El art. 16, apartado segundo de la Ley 29/1991, de 16 de Diciembre , de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, señalaba que "cuando como consecuencia de la comprobación administrativa a que se refiere el art. 1, se probara que los mismos se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen tributario establecido en el presente título y se procederá por la Administración a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos, con las correspondientes sanciones e intereses de demora". Sin embargo al ser derogado este precepto por el art. 110.2 de la Ley 43/1995 en el nuevo texto desapareció la posibilidad de imponer sanciones por estos hechos, aplicándose el precepto sin necesidad de acudir al procedimiento especial de declaración de fraude de ley.

Se trata de una cuestión controvertida, que se vio aun mas complicada, no ya solo por la falta de definición específica de los conceptos de fraude y evasión fiscal, sino por las dudas interpretativas que suscitó la redacción anterior a la modificación que sufrió por la ley 14 de 2000, de 29 de Diciembre, al contemplar un único supuesto de exclusión del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones y canje de valores, en el caso de que probara que la operación se realizó principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, a pesar de que la Directiva 90/434/CEE (facultaba también a los Estados miembros para incluir en su propio ordenamiento "el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúa por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal".

Pues bien, no procede imponer sanción de ningún tiempo, como mantiene la recurrente, puesto que así lo quiso el legislador en su regulación contenida en el art. 24 de la antigua Ley General Tributaria , donde prohíbe expresamente la imposición de sanciones tributarias en los supuestos de declaración de fraude de ley.

Es más, conviene significar que el propio Tribunal Constitucional, en sentencia 120/2005, de 10 de Mayo , declaró que una conducta en fraude de Ley Tributaria nunca puede dar lugar a una tipicidad por ilicito, ni penal, ni administrativo, cualquiera que sea el procedimiento que se utilice para su declaración.

En consecuencia, procede establecer que en los supuestos a que se refería el art. 110.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades , la conducta no puede calificarse como infracción tributaria, por lo que no podía iniciarse expediente sancionador al respecto.

Por lo expuesto, procede también estimar los motivos referentes a la sanción.'.

A lo anterior, ha de añadirse que en supuestos de los que ha conocido esta Sala, en que la Inspección ha apreciado la inexistencia de motivos económicos válidos, en operaciones de fusión con entidades en pérdidas, no se ha impuesto sanción, sin duda bajo la misma consideración (así, y por poner un ejemplo, ha ocurrido en el caso al que se refiere la Sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2013, resolutoria del recurso de casación número 5463/2011 ).

Por tanto, y como se ha anunciado, el motivo se estima, sin perjuicio de ponerse de relieve que la apreciación de las circusntancias concurrentes, siempre necesaria en este tipo de controversias, de acuerdo con la doctrina del TJUE, pueda imponer solución distinta.'

En consecuencia, a la vista de la referida doctrina jurisprudencial, sin necesidad de entrar a examinar la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción imputada a la recurrente ni las demás alegaciones de las partes y, con base en los razonamientos expresados en la sentencia del Tribunal Supremo mencionada y los de las que en ella se citan, que la Sala considera aplicables al supuesto examinado, debemos estimar el recurso y anular la sanción impuesta en el presente caso a la entidad recurrente por su disconformidad a Derecho.

CUARTO.- Atendidas las serias dudas de derecho suscitadas en este pleito a causa de la complejidad jurídica de la cuestión relativa a la posibilidad de imponer sanción en supuestos como el contemplado, reflejada en la referida sentencia del Tribunal Supremo [que llega a afirmar que 'Se trata de una cuestión controvertida, que se vio aun más complicada, no ya solo por la falta de definición específica de los conceptos de fraude de ley y evasión fiscal, sino por las dudas interpretativas que suscitó la redacción anterior a la modificación que sufrió por la ley 14 de 2000, de 29 de Diciembre (...)'] y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de l LJCA , procede imponer a cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador Don Francisco Cereceda Fernández-Oruña, en nombre y representación de LOMPOC ARQUITECTURA Y GESTION INTEGRAL S.L., contra el indicado acuerdo dictado por el Tribunal Económico- Administrativo Central en fecha 1 de diciembre de 2011 y, en consecuencia, anular la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho, dejando sin efecto la sanción impuesta a la entidad recurrente, con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; Certifico.