Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 455/2009 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo455/2009que ante estaSección Segundade la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el El Procurador Dña. Glori Rincón Mayoral en nombre y representación deVISARO, S.A.frente a la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 08/10/2009 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. JESUS N. GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 17/12/2009 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 07/01/2010 con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 21/04/2010 en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO:El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 12/05/2010 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.

CUARTO:No habiendo solicitado el pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO:Por providencia de esta Sala de fecha 11/07/2012 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 20/09/2012 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 8.10.2009, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que confirma en alzada los acuerdos de fecha 22.7.2008, del TEAR de Madrid, relativo a liquidación y sanción por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001, por importes de 5.541.863,71 y 2.577.614,33 , respectivamente, según Acta de disconformidad de fecha 7 de noviembre de 2003, complementaria del Acta de conformidad nº 73142103, por la que se modifican las bases declaradas por los conceptos de deducciones por doble imposición interna por reservas de otra sociedad, por retenciones e ingresos a cuenta imputadas por sociedades transparentes y por deducciones por doble imposición interna de dividendos, al entender la Inspección que no es aplicable el régimen de transparencia fiscal, al tratarse de sociedades no transparentes, incumpliéndose el requisito de la permanencia de dicha circunstancia durante más de noventa días, conforme al art. 75.2, de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades .

La sociedad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos:1)Procedencia de la aplicación del régimen de transparencia fiscal a las sociedades absorbidas, al amparo de lo establecido en el art. 75.2 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades , de forma que, rechazar tal régimen supone una doble tributación por el mismo concepto, es decir, por la plusvalía generada por la transmisión de un solar sito en la calle Acacias de Madrid, discrepando del criterio de la resolución impugnada que declara que la entidad VISARO, S.A., única accionista de las entidades de referencia (Maxentius XXI, S.A; Acacia 90, S.L.; Inversiones Taybo, S.L. y Soto de Intambo, S.L), era persona jurídica no transparente. Alega que dichas sociedades eran transparentes porque durante más de noventa días del ejercicio social 2001, ninguna de las sociedades desarrollaron actividad empresarial, y asimismo, durante más de 90 días de ese ejercicio 2001 más del 50% del capital social de la entidad pertenecía, directa o indirectamente, a 10 o menos socios. Manifiesta que la plusvalía generada por la transmisión del inmueble ya tributó por Papelera Madrileña Luis Montiel, S.A. (Ahora Maxentius XXI, S.A.), como indica el Informe ampliatorio de la Inspección, por la diferencia entre el valor neto contable (226.869.304 ptas) y el precio de venta (5.000.000.000 ptas). Y 2) Improcedencia de la liquidación practicada por el concepto de retenciones/cuotas pagadas al haberse producido la fusión por absorción de las referidas sociedades por la actora conforme a las normas mercantiles y fiscales, asumiendo la actora la adquisición de la totalidad de las acciones de dichas sociedades. desdel el 16 de octubre de 2001. Alega que el estado contable constatado por la Inspección era el de su normal desarrollo, sin que se hubiera apreciado anomalías contables, sin que existiera ocultación de dato alguno.

El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada alegando que no procede la aplicación del régimen de transparencia fiscal, dado que las sociedades absorbidas no eran transparentes, por lo que procede la exclusión prevista en el art. 75.2, de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades .

SEGUNDO:De lo actuado en el expediente administrativo se desprende: Con fecha 7-11-03 fue incoada Acta de Disconformidad numero 70775321 a la entidad VISARO SA. Este acta completa, con los conceptos a los que el obligado tributario no presta conformidad, la propuesta de regularización realizada en acta previa de esta misma fecha modelo 01, número 73142103. La base imponible fijada en el Acta previa A01 asciende a 12.930.816,63 euros.

En la declaración presentada el sujeto pasivo se han practicado las siguientes deducciones:

Deducción por doble imposición intersocietaria...... 49.282,14

Retenciones e ingresos a cuenta .................................6.232,84

Ret. e ing a cta. soc. transparentes ......................5.208.481,90

Pagos fraccionados ........... ..................................... ..47.936,68

Sobre la base imponible fijada en el Acta previa A01 procede practicar la siguiente modificación: son deducibles 292.958,24 que la sociedad contabilizó como intereses a corto plazo traspasando posteriormente dichos gastos a la cuenta número 34 'promociones en curso'. Dichos intereses proceden de un préstamo solicitado para la adquisición del solar de la C/ Acacias, y dado que dicho solar se ha vendido en este ejercicio, esta unidad de inspección ha considerado que tales gastos son deducibles en el ejercicio 2001. En consecuencia la base imponible comprobada asciende a 12.637.828,39 euros.

Respecto a las deducciones practicadas por el contribuyente por importe de 49.282,14 euros en concepto de deducción por doble imposición interna, no procede porque las reservas de MAXENTIUS XXI SA, de ejercicios anteriores, que han servido de base para calcular esta deducción, ya se han tenido en cuenta para calcular el valor patrimonial actualizado de esta sociedad, valor que se ha integrado en las declaraciones de las sociedades que tienen participación en ella, y en consecuencia también en VISARO SA, sociedad absorbente de las anteriores.

Respecto de las retenciones e ingresos a cuenta imputadas por sociedades transparentes por importe de 5.208.481,90 euros que la sociedad se ha deducido en su declaración no procede, según el criterio de la Inspección, al no reunir las sociedades MAXENTIUS XXI SA, ACACIA 90 S.L., INVERSIONES TAYBO S.L. y SOTO DE INTANBO S.L, la condición de sociedades transparentes en el ejercicio 200l ya que desde el 16 de octubre de 200l, VISARO, S.A, sociedad no transparente, es la propietaria del 100% de las acciones de todas estas sociedades.

No es aplicable la deducción por doble imposición interna de dividendos (49.282,14 ), puesto que VISARO, S.A. participa en el capital de las sociedades transmitentes en más de un 5% y no ha integrado en su base imponible la renta positiva derivada de la anulación de la participación.

Mediante diligencia de l3/l0/2002 se comunicó al obligado tributario la puesta de manifiesto del expediente y apertura del trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución. Transcurrido dicho plazo se incoa acta en la que se formula la siguiente propuesta de liquidación:

Base declarada 12.930.816,63

Modificaciones -292.958,24

Base Comprobada: 12.637.858,39

Cuota integra 4.423.250,44

Retenciones 6.232,84

Pagos a cta 47.936,68

Autoliquidado -837.917,07

Cuota Acta A01 51.769,33

Cuota 5.155.228,66

Intereses de demora 386.635,05

TERCERO:En relación con la cuestión de la aplicación o no de la transparencia fiscal, se ha de traer a colación lo declarado por la Sala en la Sentencia de fecha 26 de julio de 2012, dictada en el Rec. nº 425/2009 , interpuesto por la propia recurrente, en la que en su Fundamento Jurídico Cuarto se declara: 'El tercer motivo de impugnación es el de la calificación como sociedad transparente de la entidad MAXENTIUS XXI, S.A. (antes Papelera Madrileña Luis Montiel, S.A.), pues estuvo durante más de noventa días del ejercicio 2001 sin actividad empresarial, ni trabajadores, poseyendo un único activo, un solar no afecto a actividad empresarial, perteneciendo más del 50% del capital social, directa o indirectamente, a diez o menos socios o a un grupo familiar. En los apartados siguientes de la demanda detalla las operaciones que se siguieron en la absorción.

Un hecho importante para resolver este motivo es el de que, la entidad VISARO, S.A. era el único accionista de la entidad MAXENTIUS XXI, S.A., al cierre del ejercicio.

En este sentido el art. 75, de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, dispone:

'2.Las bases imponibles positivas obtenidas por las sociedades transparentes se imputaran a sus socios que sean sujetos pasivos por obligación personal de contribuir por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o por este Impuesto.

No procederá la imputación cuando la totalidad de los socios sean personas jurídicas no sometidas al régimen de transparencia fiscal. En este supuesto la sociedad afectada no tendrá la consideración de sociedad transparente a ningún efecto.

La imputación resultara aplicable cuando las circunstancias a que se refiere el apartado anterior concurran durante mas de noventa días del ejercicio social.'

Pues bien, la concurrencia de esta circunstancia prevista por la norma fiscal excluye, de por sí, la aplicación del referido régimen fiscal, de forma que la limitación temporal (90 días) recogida en su apartado Uno, se predica de todos y cada uno de los requisitos que la norma exige para que sea viable el régimen de transparencia fiscal. Por ello, se ha de confirmar la exclusión de éste régimen de la actora, pues su único socio era una persona jurídica no sometida al régimen de transparencia fiscal.'

Pues bien, este mismo criterio es aplicable en el presente caso, pues la actora, VISARO, S.A., era la única accionista, no sólo de la sociedad MAXENTIUS XXI, S.A., sino también de las otras sociedades absorbidas, ACACIA 90, S.L; INVERSIONES TAYBO, S.L. y SOTO DE INTANBO, S.L., al ser un hecho inconcuso que, desde el 16 de octubre de 2001, VISARO, S.A. era la propietaria del 100% de las acciones de todas estas sociedades, no siendo la actora una sociedad transparente fiscal.

En consecuencia, esta circunstancia impide la aplicación del referido régimen fiscal, estando ajustada a la norma fiscal la regularización practicada por la Inspección, sin que el hecho de que la Inspección no pusiera obstáculo alguno a la contabilidad de la operaciones llevadas a cabo por la operación de fusión sirva de fundamento para la impugnación de dicha liquidación, pues de lo que se trata es de apreciar un requisito legal del que se hace depender la aplicación o exclusión de un régimen fiscal especial, como lo es el de la transparencia fiscal. Tal circunstancia contable, junto a la interpretación razonable de la norma, ha sido utilizado por la resolución impugnada para anular la sanción, pero no puede desplazar la facultad de apreciar la concurrencia de los requisitos legales que hacen viable la aplicación de la transparencia fiscal.

Alega la actora que se produce un enriquecimiento injusto al eliminar la Inspección las deducibilidad de las retenciones/cuotas satisfechas imputadas por las sociedades transparentes absorbidas por importe de 5.208.481,90 , deducidas por VISARO, S.A..

La causa de la denegación de esa deducibilidad radica, precisamente, en la exclusión del referido régimen de transparencia fiscal, por lo que era improcedente la imputación realizada por las citadas sociedades, quienes en sus respectivas declaraciones, anteriores a la fusión, debieron reflejar tal circunstancia.

CUARTO:Por aplicación de lo establecido en el art. 139.1, de la Ley de la Jurisdicción , redacción anterior a la dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, no procede mención especial en cuanto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la Autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso contencioso-administrativo formulado por la Procurador, Dª. Gloria-María Rincón Mayoral, en nombre y representación de la entidad VISARO, S.A, contra la resolución de fecha 8.10.2009, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. Don JESUS N. GARCIA PAREDES, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico