Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 522/2011 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a trece de noviembre de dos mil catorce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 522/2011 que ante esta Sección Segundade la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador Dª María Luisa Sanchez Quero , en nombre y representación de LAS BRISAS DEL TEIDE S.A, frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 18 de octubre de 2011 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES(que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS N. GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2011 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Decreto de fecha 20 de diciembre de 2011 con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 12 de junio de 2012, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO:El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 3 de octubre de 2012 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.

CUARTO: No solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dió traslado a las partes para conclusiones con el resultado obrante en autos.

QUINTO: Por providencia de esta Sala de fecha 8 de octubre de 2014 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 6 de noviembre de 2014 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente recurso se impugna la resolución de fecha 18.10.2011, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que confirma los acuerdos de liquidación y sanción, de fechas 7 de mayo de 2010, dictados por la Dependencia Regional de Inspección en Cataluña, relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 y 2006, por cuantías de 155.326,88 , 197.542,49 , y 60.826,57 y 84.000 , respectivamente, según Actas de disconformidad nº 71684716 y 71684743, de fechas 7 de mayo de 2010, en las que no se admite la deducción por reinversión de los beneficios obtenidos por la enajenación de inmovilizado.

La entidad centra la cuestión planteada en la aplicación o no de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, regulada en el art. 42 TRLIS, en particular en la idoneidad de los bienes en que se materializa la misma, que la Inspección deniega al entender que existe simulación en la compra de las participaciones de 'Playas de las Américas', en las que la actora reinvirtió. Fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1)Inexistencia de simulación, actuando la Inspección desde el una situación de prejuicio, al no sustentarse en hechos que lo avalen, al desconocer la finalidad de la operación. Alega que en el presente caso concurren los requisitos exigidos por el art. 42.3 TRLIS para aplicar la deducción por reinversión, pues la norma exige que la participación sea igual o superior al 5% en el capital de sociedades mercantiles, lo que es elemento patrimonial apto para la reinversión, de forma que, es suficiente el otorgamiento de esa participación para que se aplique la deducción, como asó lo ha mantenido el TEAC en la resolución que cita. 2)Inexistencia de simulación, basándose la Administración en la prueba de presunciones en la que no existe un hecho presunto, ni nexo o enlace preciso y directo entre los actos; omitiendo deliberadamente los indicios que contradicen la supuesta prueba de simulación en la compra de las participaciones de Playas de las Américas, S.A., como se desprende de la sucesión de hechos que se relatan en la demanda, pesando sobre la Administración la carga de la prueba. Y 3)Falta de motivación sobre el caso concreto sancionado, sin que exista culpabilidad en la conducta imputada, así como prueba de dicha responsabilidad en la infracción sancionada.

El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, manifestando, tras traer a colación los criterios jurisprudenciales sobre la simulación, que, el hecho de que las hijas del Sr. Bruno tengan participación en el capital social de la entidad en que reinvierte los beneficios obtenidos, no resulta obstáculo alguno para defender la existencia de simulación, pues resulta evidente la vinculación y la unidad de decisión tanto de dicha sociedad como de la que realiza la inversión, estando todas ellas sometidas al control Don. Bruno , que además de ostentar importante participación, es autorizado en todas las cuentas de dichas mercantiles y administrador único de todas ellas; lo que viene avalado por los datos constatados en el expediente administrativo y que implican que lo realmente producido es un mero cambio de la titularidad formal de las acciones de LAS BRISAS DEL TEIDE, S.A., que sigue bajo el control Don. Bruno , gestor de ambas sociedades. Por ello, confirma también la imposición de la sanción.

SEGUNDO:En primer lugar procede indicar que, la actora participaba, al inicio del ejercicio 2004, en las entidades promotoras INMOBILIARIA EL GOLF, S.A, con un 49,51%, y en CAMPO DE GOLF LAS AMÉRICAS, S.A. con un 47,90%. En fecha 17 de diciembre de 2004, la actora vendió 1.733 acciones de INMOBILIARIA EL GOLF, S.A. (representativas del 17,15%) a SURESTAF-5, S.A.. El 17 de febrero de 2006 vende el restante 32,35% de INMOBILIARIA EL GOLF, S.A. a la misma compradora.

Los importes percibidos fueron de 618.681 y 1.166.319 , respectivamente, y el beneficio obtenido fue de 608.265,67 y 1.146.683,72 , que la recurrente declara como deducción por reinversión en los ejercicios 2004 y 2006, por la compra en una participación del 7,5% por 631.050 , y del 10%, por importe de 865.440 , respectivamente, a la sociedad PLAYAS DE LAS AMÉRICAS, S.A.

En efecto, en escritura pública de 27 de diciembre de 2004, D. Bruno , que interviene en nombre propio y en representación, como administrador solidario de la actora, LAS BRISAS DEL TEIDE, S.A., y como titular de 300 acciones ordinarias, al portador de 60,10 euros de valor nominal, de la sociedad PLAYA DE LAS AMÉRICAS, S.A., que le pertenecen por compra mediante póliza de fecha 3 de agosto de 1966, vende dichas acciones a LAS BRISAS DEL TEIDE, S.A. por un precio global de 631.000 , lo que supone la adquisición de un porcentaje de participación del 7,50 % de Playas de las Américas.

Pues bien, pese al cumplimiento de los requisitos en cuanto a los elementos transmitidos,reinvertidos, plazo y el mantenimiento de la inversión, la Inspección entiende que existen suficientes indicios de simulación en la operación de compraventa de las acciones PLAYAS DE LAS AMÉRICAS, S.A., al considerar que la finalidad de dicha adquisición no es propiamente realizar una inversión sino obtener un beneficio fiscal dada la vinculación existente entre ambas sociedades.

TERCERO:El art. 42, del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, de rúbrica 'Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios', dispone:

'1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales establecidos en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 10 por ciento, del 5 por ciento o del 25 por ciento cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por ciento, del 20 por ciento o del 40 por ciento, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 44 de esta Ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

2. Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial ...

b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por ciento sobre su capital y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión, siempre que no se trate de operaciones de disolución o liquidación de esas entidades. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo.

3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por ciento sobre el capital social de aquéllos.

No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal ...'

Este es el precepto, que regula la reinversión de beneficios extraordinarios, y que, en un principio, la entidad recurrente cumple, pues como reconoce la propia Inspección se cumplen los requisitos exigidos por la norma fiscal, tanto en relación con los elementos transmitidos y reinvertidos , como respecto de los plazos de reinversión y mantenimiento de la misma, sin embargo, no es aplicado, al considerar la Inspección que la operación de compraventa de las acciones de PLAYA AMÉRICA, S.A. es una operación simulada, pues la finalidad de la misma era puramente fiscal, y no la de realizar una inversión, por lo que dicho precepto fiscal queda desplazado por la figura de la simulación, y que en el art. 16, de la Ley 58/2003 , General Tributaria, se recoge, al establecer:

'1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios.

3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente.'

CUARTO:La resolución impugnada confirma la regularización practicada por Inspección declarando:

'En el caso que nos ocupa la Inspección pone de manifiesto que la reclamante es una sociedad familiar según se describe en el acuerdo, siendo uno de sus socios principales D. Bruno , el Administrador de la sociedad y la persona autorizada en la única cuenta bancaria de la entidad. El resto de las acciones las ostentan su madre, su esposa y las dos hijas de ambos.

Por su parte, en PLAYA DE LAS AMÉRICAS, S.A., D. Bruno (como se ha dicho en antecedentes: vendedor de las acciones de PLAYA DE LAS AMÉRICAS al ahora reclamante, acciones en las que se dice materializada la reinversión) es el accionista mayoritario con un 89,13% además de ser el administrador único y el autorizado en todas las cuentas de la sociedad. En las restantes sociedades participantes en PLAYA DE LAS AMÉRICAS, S.A. también D. Bruno o es el administrador o está autorizado en sus cuentas. De ello se desprende la existencia de una vinculación entre ambas entidades bien, directa o indirectamente, a través de D. Bruno que en unos casos es socio, administrador o autorizado en cuentas.

A pregunta de la Inspección el representante de la entidad manifestó, tal como se indica en el acuerdo, que: 'el motivo económico para realizar las compras de las acciones de Playas de las Américas fue la reinversión de los flujos de efectivo generados por las ventas de las acciones de Inmobiliaria el Golf, S.A., adquiriendo e incrementando una participación significativa en el capital de la citada sociedad Playas de las Américas, siendo dicha adquisición acorde con la previa participación en la sociedad cuyas acciones se enajenaron y cuya permanencia en el activo de la compañía había alcanzado un alto grado de maduración en el sector y de rentabilidad.

Se trata en ambos casos de inversiones financieras permanentes, destinadas a procurar una cierta influencia y control sobre la participada y desde luego rentabilidad a largo plazo, como forma alternativa a tener unos recursos dinerarios en meras inversiones de tesorería o especulativas.'. Tampoco este aspecto parece convencer a la Inspección que considera que no hay motivo económico válido ni causa para ello.

Y si bien, como alega el reclamante, de las Memorias que constan en el expediente se desprende que la entidad PLAYAS DE LAS AMÉRICAS no está inactiva, no es menos cierto que también se indica en el acuerdo que: '..como se desprende de la información de los depósitos de cuentas en el Registro Mercantil en los años 2004, 2006, 2007 y 2008, así como de las bases de datos de la Agencia Tributaria, durante estos años no ha adquirido bienes inmuebles y las adquisiciones de inmovilizado material no son por importes elevados.'

Finalmente pone de manifiesto la Inspección que si bien D. Bruno declaró en su IRPF la ganancia obtenida con la venta de las referidas acciones, por aplicación de los coeficientes de la DT 9ª de la LIRPF no tributó en 2004 por dicha ganancia mientras que en 2006 tributó exclusivamente por un importe de 9.935,16 .

La consecuencia que de todo ello extrae la Inspección y que son compartidas por este Tribunal es que con la referida compraventa de participaciones en PLAYA DE LAS AMÉRICAS, S.A. no se pretende realmente realizar inversión alguna sino únicamente un ahorro fiscal al aplicarse LAS BRISAS DEL TEIDE, S.A. la deducción por reinversión y tributando el socio y administrador de ambas empresas por una mínima parte de la ganancia al aplicar los coeficientes de la Disposición Transitoria Novena de la Ley del IRPF debiéndose por tanto confirmar la regularización inspectora al respecto.'

QUINTO:De los hechos expuestos en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Cuarto, se aprecia que, primero, debido a que el Sr. Bruno es el Administrador único de ambas sociedades, su participación en PLAYAS DE LAS AMÉRICAS, S.A. que transmite a LAS BRISAS DEL TEIDE, S.A., sigue bajo su disponibilidad y control, si bien, tras dicha transmisión, lo es a través de la sociedad adquirente, es decir, la recurrente. Segundo, que el Sr. Bruno figura como persona autorizada en las cuentas de las que son titulares ambas sociedades. Y tercero, que la causa o motivo de la adquisición de dicha participación social aparece, mas que una reinversión de beneficios extraordinarios, cuya finalidad es la reposición de los elementos patrimoniales o de alcanzar un determinado grado de participación en otras entidades, como una operación aséptica, en el sentido de que al quedar reducida en el ámbito de sociedades con un punto de conexión, dado el carácter de Administrador único del Sr. Bruno en ambas sociedades, no se vislumbra el destino final de la reinversión, conforme al criterio expuesto por el representante legal de la recurrente ante la Inspección.

Las conclusiones a las que llega la Inspección, sobre la base de las transmisiones realizadas, así como la vinculación existente entre sociedad vendedora y sociedad compradora, lo que se asemeja a la autocontratación, no han sido enervadas por la recurrente mediante la proposición de una específica prueba de la que se desprenda la finalidad de la reinversión, manteniendo la legalidad formal de la misma.

SEXTO:En relación con la simulación, esta Sala tiene declarado: '(...).- Esta Sala, en sentencia de 20 de octubre de 2005, recurso 1126/2002 , fundamento jurídico cuarto analizaba el concepto de la simulación refiriendo su doctrina sobre la misma. ' CUARTO.- (...). En relación a la simulación, ya ha señalado esta Sala en su Sentencia de 20 de abril de 2002 que 'para que exista simulación relativa, ya afecte a la causa del contrato...ya a los sujetos o al contenido del mismo, sería preciso que el negocio creado externamente por las partes (negocio jurídico aparente) no sea realmente querido por aquellas, que buscan otro negocio jurídico distinto (o negocio simulado). O, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus Sentencia de 23 de septiembre de 1990 , 16 de septiembre de 1991 y 8 de febrero de 1996 , la 'simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta', añadiendo en la última de las referidas sentencias que 'el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual, que es un vicio de declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer'. Como regla general el negocio simulado se presenta como un negocio ficticio (esto es, no real) -aunque puede ocultar en algunas ocasiones un negocio verdadero-, como un negocio simple -aunque una importante modalidad del mismo es el negocio múltiple o combinado- y, en fin, como un negocio nulo, por cuanto no lleva consigo, ni implica, transferencia alguna de derecho.

'La simulación (relativa) es una suerte de ocultación que se produce generando la apariencia de un negocio ficticio, realmente no querido, que sirve de pantalla para encubrir el efectivamente realizado en violación de ley. De este modo lo que distingue a la simulación es la voluntad compartida por quienes contratan de encubrir una determinada realidad (antijurídica. Por eso frente a la simulación, la reacción del ordenamiento sólo puede consistir en traer a primer plano la realidad jurídica ciertamente operativa en el tráfico, para que produzca los efectos legales correspondientes a su perfil real y que los contratantes trataron de eludir' ( STS 15 de julio de 2.002 ). 'Simulación, pues, y no mero fraude de ley, ya que, en el caso de éste, el negocio o negocios realizados son reales. No se trata de ocultar un acto bajo la apariencia de otro, sino, simplemente, de buscar amparo para un acto en una norma que no es la que propiamente le corresponde. Lo que integra el fraude es una conducta que en apariencia es conforme a una norma ('norma de cobertura'), pero que produce un resultado contrario a otra u otras o al orden jurídico en su conjunto ('norma defraudada').

A lo expuesto se añade que si bien son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, como ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sala de lo Civil de 22 de marzo de 2001 ) por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga, en la totalidad de los casos a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones, existen en el caso numerosos indicios para entender que nos encontramos ante una simulación.

Las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil al tratar de la causa falsa.

La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica; sostiene, también, que el contrato con simulación absoluta está afectado de nulidad total, tanto por la tajante declaración del artículo 1276, como por lo dispuesto en los artículos 1275 y 1261.3, en relación con el 6.3, todos del Código Civil .

La doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre lo que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud ( SSTS 20 de octubre 1966 , 11 de mayo 1970 y 11 octubre 1985 ); igualmente, que la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia ( SSTS 3 junio 1968 , 17 de noviembre 1983 , 14 de febrero 1985 , 5 marzo 1987 , 16 septiembre y 1 julio 1988 , 12 diciembre 1991 , 29 julio 1993 y 19 junio 1997 ); que la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad ( SSTS 24 abril 1984 y 13 octubre 1987 ); que la simulatio nuda es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS 10 julio 1988 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 julio 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS 15 marzo 1995 ); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS 23 mayo 1980 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita ( STS 21 marzo 1956 ); que una de las formas utilizadas en la simulación absoluta es la disminución ficticia del patrimonio, con la sustracción de bienes a la inminente ejecución de los acreedores, pero conservando el falso enajenante el dominio ( SSTS de 21 abril y 4 noviembre 1964 y 2 julio 1982 ); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS 24 febrero 1986 y 16 abril 1986 , 5 marzo y 4 mayo 1987 , 29 septiembre 1988 , 29 noviembre 1989 , 1 octubre 1990 , 1 octubre 1991 , 24 octubre 1992 , 7 febrero 1994 , 25 mayo 1995 y 26 marzo 1997 ); que hay inexistencia de contrato de compraventa por falta de causa al ser simulado el precio, con la finalidad de sustraer un bien patrimonial a la perseguibilidad de los acreedores de los vendedores ( STS 29 septiembre 1988 ).'

Y el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de diciembre de 2009, recurso de casación 4539/2004 , RJ 210/1943, sentencia en la que se remite a la sentencia del Alto Tribunal de 20 de septiembre de 2005 , declara al respecto en su fundamento de derecho quinto: 'En el ámbito general del negocio jurídico, la esencia de la simulación radica en la divergencia entre la causa real y la declarada. Y puede ser absoluta o relativa. En la primera, tras la apariencia creada no existe causa alguna; en la segunda, tras la voluntad declarada existe una causa real de contenido o carácter diverso. Tras el negocio simulado existe otro que es el que se corresponde con la verdadera intención de las partes. Este es el sentido de la fórmula del artículo 1276 del Código Civil (CC , en adelante).

En el Derecho tributario, la Ley 25/1995 da una nueva redacción al artículo 25 de la LGT/1963 , introduciendo en el Derecho Tributario la regulación de la simulación. Según dicho precepto: 'En los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes con independencia de las formas y denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados'.

La novedad era solamente relativa, porque tradicionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico existía el principio de la calificación, incorporado en la legislación del antiguo Impuesto de Derechos Reales (luego Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y de Sucesiones y Donaciones), de donde pasó a la LGT/1963 como exigencias incorporadas a los artículos 25 y 28.2 LGT/1963 . Precepto este, citado también como infringido en el motivo que se analiza, y que disponía 'El tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los efectos que pudieran afectar a su validez'.

En cualquier caso, para apreciar la existencia de un negocio simulado debe probarse suficientemente la simulación; esto es, los elementos integrantes de su concepto: declaración deliberadamente disconforme con la auténtica voluntad de las partes y finalidad de ocultación a terceros, en este caso a la Administración Tributaria.

La simulación o el negocio jurídico simulado tiene, por tanto, un componente fáctico sometido a la apreciación o valoración de los tribunales de instancia. En este sentido se ha pronunciado tanto la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de 7 de noviembre de 1998 , 2 de noviembre de 2002 , 11 de mayo y 25 de octubre de 2004 y 7 de junio de 2005) como, sobre todo, la de la Sala 1ª de este Alto Tribunal, señalando que 'El resultado de esa valoración es como se tiene declarado por la jurisprudencia ( sentencias de 10 de julio de 2002 , la de 3 de octubre de 2002 y 2 de febrero 21 de julio y 25 de septiembre de 2003 , por solo citar algunas de las más recientes), una cuestión de hecho, y su constatación es facultad de los Tribunales de instancia y no es revisable en casación salvo que se demuestre que es ilógica'.

Siendo ello así, las posibilidades de revisión por este Tribunal al resolver un recurso de casación quedan limitadas a cuando el resultado que declara probado el Tribunal de instancia describe o incorpora realmente un negocio simulado, por ser incluible en el concepto antes definido, y a los supuestos en los que los temas de prueba tienen acceso al recurso. Esto es, a) la alegación de infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; b) infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; y c) integración de la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada ( SSTS de 2 de noviembre de 1999 , 23 de octubre de 2000 , 17 de septiembre de 2001 , 24 de octubre y 18 de noviembre de 2002 , 17 de febrero y 31 de marzo de 2003 , 23 de febrero de 2004 , y 8 y 21 de marzo de 2005 ).

[...] La secuencia fáctica que el Tribunal de instancia declara probada es la siguiente: (....).

Pues bien, la referida descripción de hechos que se consideran probados por el Tribunal a quopuede no reflejar en su objetividad todos los elementos integrantes de la simulación o negocio simulado, en particular no incorpora el requisito de la divergencia querida entre la voluntad y la declaración efectuada con ocasión de los mencionados contratos de compraventa para encubrir en el primero de ellos, bajo la apariencia de un pago aplazado, la realidad de un pago al contado que reciban directamente los iniciales vendedores de las acciones a través o mediante la instrumentación del segundo. Pero ocurre que el Tribunal de instancia no hace una adecuada utilización de la prueba indirecta o de presunciones, que es uno de los temas relacionados con la prueba que, como se ha dicho, tienen acceso a la casación.

A estos efectos, debe tenerse en cuenta, como señala el Abogado del Estado, que la mencionada clase de pruebas indiciarias o de presunciones no sólo son idóneas sino que son, incluso, necesarias y, a veces, imprescindibles cuando se trata de acreditar la simulación, especialmente en lo que se refiere al elemento subjetivo que la integra.

[...] Esta Sala es consciente de que en el campo del Derecho Tributario la utilización de sociedades interpuestas o aparentes ha tenido una extraordinaria transcendencia, por ello el Legislador ha respondido con normas legales 'ad hoc', que han relegado a un segundo término, el reconocimiento y aplicación con carácter general de la doctrina jurisprudencial del 'levantamiento del velo'.

Y en los últimos años se han utilizado para eludir los tributos fórmulas societarias cada vez mas complejas y sofisticadas, lo cual ha dado lugar a la necesidad de acudir a los denominados 'negocios jurídicos anómalos', subsumiendo en la simulación, en el fraude de Ley, en los negocios fiduciarios, y en la nueva categoría de 'negocios indirectos', la combinación de varios actos y contratos con los que se consigue un propósito elusivo de los tributos.'( Sentencia de fecha 19 de abril de 2012, dictada en el rec. nº 282/2009 ; entre otras muchas).

Pues bien, aplicando este criterio jurisprudencial a los hechos constatados, expuestos en el Fundamento Jurídico Quinto de esta Sentencia, la Sala entiende que la operación por la que se materializa la plusvalía obtenida por la entidad recurrente, es decir, en la compra de participaciones de la entidad PLAYAS DE LAS AMÉRICAS, S.A., se desvía de la finalidad perseguida por la norma, al suponer para el grupo de sociedades, en las que su vinculación es notoria, una mera traslación en la titularidad de las participaciones, que el Sr. Bruno pasa a ostentar, como consecuencia de la materialización de la dotación, de forma indirecta a través de la entidad recurrente, sin que se haya acreditado por dicha sociedad una finalidad distinta a la de una mera obtención de una ventaja fiscal, dada la situación de inactividad probatoria del presente recurso.

SÉPTIMO:Por aplicación de lo establecido en el art. 139.1, de la Ley de la Jurisdicción , redacción anterior a la dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, no se hace mención especial en cuanto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la Autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora, Dª. María Luisa Sánchez Quero, en nombre y representación de la entidad LAS BRISAS DEL TEIDE, S.A., contra la resolución de fecha 18.10.2011, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. Don JESUS N. GARCIA PAREDES, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico