Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 79/2019 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000079/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04040/2019

Demandante:Compañía Valenciana del Extensible, S.L. (COVALEX)

Procurador:SRA. TASCÓN HERRERO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 79/2019, se tramita a instancia de Compañía Valenciana del Extensible, S.L. (COVALEX), representada por la Procuradora Sra. Tascón Herrero, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, (TEAC) de fecha 30 de enero de 2019 (R.G.: 77/2016), que estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana, de 28 de septiembre de 2015, -reclamaciones acumuladas NUM000, NUM001 y NUM002-, interpuestas contra los acuerdos de liquidación, de 8 de mayo de 2013, por Impuesto sobre Sociedades (IS) de 2008, 2009 y 2010, derivadas del acta de disconformidad NUM003, y contra las sanciones anudadas a las mismas; la Administración demandada ha estado representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 3 de abril de 2019, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución identificada en el encabezamiento.

SEGUNDO. -Tras varios trámites se formalizó demanda el 29 de noviembre de 2019, en la que se pidió se dictase sentencia por la que se estimase la prescripción, y subsidiariamente se anulase la resolución recurrida, y las liquidaciones y sanciones de las que trae causa, con imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO. -La Abogacía del Estado presentó escrito de contestación el 26 de febrero de 2020, en el que solicitó se desestimase la demanda y se impusieran las costas a la entidad recurrente.

CUARTO. -Recibido el pleito a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos, formulándose, por las partes, sus respectivos escritos de conclusiones, procediéndose a señalar para votación y fallo el día 15 de junio de 2022, fecha en que efectivamente se deliberó y votó.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Gerardo Martínez Tristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Objeto del recurso contencioso-administrativo y cuestiones litigiosas

PRIMERO. -El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 30 de enero de 2019 (R.G.: 77/2016), que estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana, de 28 de septiembre de 2015, -reclamaciones acumuladas NUM000, NUM001 y NUM002-, interpuestas contra los acuerdos de liquidación, de 8 de mayo de 2013, por Impuesto sobre Sociedades (IS) de 2008, 2009 y 2010, derivadas del acta de disconformidad NUM003, y contra las sanciones anudadas a las mismas.

La resolución del TEAR de Valencia, a su vez, había estimado parcialmente las reclamaciones, por lo que, tras el juego de las estimaciones parciales,

Las cuestiones litigiosas que se suscitan en el presente recurso son variadas, pudiendo resumirse en las siguientes:

1) Error en la documentación de las actuaciones. Señala que la inspección se llevó de manera conjunta con todas las entidades, por lo que ha habido a su entender errores en las diligencias de constancia de hechos en relación con los documentos que se aportaban en cada caso. Ello le habría generado indefensión y hace perder su valor probatorio a las diligencias.

2) Indebida imputación de las dilaciones. La demandante discrepa de la totalidad de las dilaciones computadas en el procedimiento, de manera que el procedimiento inspector habría excedido del plazo máximo de duración de 12 meses.

3) Falta de traslado del expediente de Borcaimport. A su juicio deberían haberse incorporado en el expediente las actuaciones llevadas a cabo con BORCAIMPORT, para

poder considerar que las operaciones no eran reales.

4) Vicio en la voluntad del inspector. Considera que el actuario no era independiente y que incurría en causa de abstención por haber intervenido como perito o testigo en un delito por facturas falsas.

5) Vicios en la formación del expediente administrativo. En primer lugar, señala que las actas y el informe ampliatorio tienen un contenido demasiado extenso y repetitivo. En segundo término, alega que el expediente no está ordenado, numerado, foliado e indexado. En tercer lugar, señala que el expediente remitido a los órganos económico-administrativos no era el mismo que le fue remitido para evacuar el trámite de audiencia.

6) Incorrecta valoración de las operaciones vinculadas. Aduce para ello por dos razones. La primera es que la norma al amparo de la cual se realizó la valoración fue declarada nula por el Tribunal Supremo. La segunda es una incorrecta aplicación del método de valoración.

7) Calificación de las operaciones realizadas con el proveedor Borcaimport. El demandante considera que las facturas son deducibles porque no se ha probado la inexistencia de las operaciones que documentan.

8) Incorrecta minoración de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

9) Imputación de la deducción por inversiones medioambientales.

10) Improcedencia de la sanción.

Antecedentes de interés

SEGUNDO. -Son antecedentes de interés a tener en cuenta para la resolución del presente recurso los siguientes:

Las actuaciones inspectoras se iniciaron el día 15 de febrero de 2012, -en alguno de los casos el 17/2/12 y el 22/2/12-, y concluyeron con las liquidaciones de 8 de mayo de 2013. Estas actuaciones se llevaron conjunta y coetáneamente con las diferentes empresas del grupo fiscal, COVALEX y ALBERO PASTOR, S.L, por el IS 2008/2010, IVA y RET CAP MOB, y con los socios, Sres. Luis Manuel por IRPF 200/2010.

Como consecuencia de las actuaciones de comprobación e investigación se formalizaron con fecha 5 de abril 2013 dos actas de disconformidad:

- Número A02- NUM004, en la que se propone la regularización sobre la aplicación del valor de mercado a las operaciones efectuadas entre entidades del grupo con D. Pedro Antonio y con D. Abilio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.1 del Real Decreto 1777/2004, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, que fue confirmada mediante acuerdo de liquidación A23 NUM004 dictado el 8 de mayo de 2013 por la Inspectora Regional, por el que resultaba una deuda a ingresar de 44.952,74 €. El acta está completada con el Informe de Disconformidad INF22 NUM004.

- Número NUM003, por la que se regulan todos los elementos de la obligación tributaria que son objeto de regularización, confirmada por acuerdo de liquidación NUM003 dictado el 8 de mayo de 2013 por la Inspectora Regional, por el que resultaba una deuda a ingresar de 458.887,75 €. El acta está complementada con el Informe de Disconformidad INF22 NUM003.

Incoado expediente sancionador por entender que la conducta de la obligada tributaria podría ser constitutiva de infracción tributaria, y una vez concluido el procedimiento, la Jefa de la Oficina Técnica dictó Acuerdo de Imposición de Sanción A23 NUM005 de 15 de octubre de 2013, por el que se impone a la interesada sanción por infracción del artículo 191 de la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, muy grave en el ejercicio 2008, y leve en los ejercicios 2009 y 2010, y del artículo 195.1 en el ejercicio 2008, por un importe total de 461.204,43 euros.

Habiendo sido impugnada ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Contenciosos administrativo) la resolución del TEAR de Valencia, de 29/9/2015, que había desestimado la reclamación relativa al IVA de COVALEX, ejercicios 2008/9/2010, y el acuerdo sancionador correlativo, producto de este procedimiento de inspección, la Sala, en el recurso 924/2015, dictó sentencia de 28/12/2018 (ECLI:ES:TSJCV:2018:6627), que es firme, en la que resolvió algunas de las cuestiones planteadas también ante nosotros.

Estimó la prescripción del ejercicio 2008, y anuló la liquidación (y la sanción dimanante de la misma) al considerar que 113 días de dilaciones que habían sido imputadas al obligado no se ajustaban a derecho, por lo que la Inspección se habría excedido del plazo, y se había producido la prescripción del derecho a liquidar, pero no se había producido la prescripción de los ejercicios 2009 y 2010.

También se pronunció sobre varios motivos formales del procedimiento de inspección que se repiten ante nosotros, no encontrando ningún defecto con virtualidad anulatoria; y, en fin, concluyó que las facturas emitidas por la entidad Bocaimport, a una de las empresas del grupo, Cellofix, no respondían a una verdadera prestación de servicios, o, al menos no se había acreditado por la recurrente.

Consta, en fin, que el TEAC tuvo noticia de la sentencia de 9/3/2018 de la misma Sala de Valencia ( sentencia 259/2018), aportada por la parte recurrente, por la que se estimó el recurso interpuesto por la entidad Albero Pastor, S.L. contra la resolución del TEAR de Valencia, de 24/3/2014.

TERCERO. - Vinculación al precedente.

Como acabamos de poner de relieve, en la sentencia (firme) mencionada, la Sala Homónima de Valencia estimó parcialmente el recurso y anuló la liquidación del IVA girada a COIVALEX, por el ejercicio 2008, producto del mismo procedimiento inspector, en el que, a estos efectos, se dio los mismos antecedentes de hecho, con ligeras diferencias en cuanto a las fechas, que no afectan a nuestra decisión, porque si allí el procedimiento se inició el 4/2/2012, en el nuestro se inició el día 15/2/2012 y si en aquel concluyó el 30/4/2013, aquí concluyó el 8/5/20132, por lo que si se le resta 113 días que se ha considerado indebidamente imputados al obligado, la consecuencia es clara, la excesiva duración del procedimiento inspector, y la prescripción del derecho a liquidar el IS ejercicio 2008.

Ciertamente, no estamos vinculados por esta decisión, pero dándose las mismas circunstancias, y siendo idéntico el planteamiento impugnatorio, no encontramos ninguna razón para separarnos de él; al contrario, el exhaustivo análisis de la impugnación de las dilaciones esgrimida entonces, (son las mismas dilaciones y los mismos motivos), en el fundamento sexto de aquella sentencia conduce a una decisión que hacemos nuestra, porque las razones dadas por la sentencia de Valencia las consideramos plenamente ajustadas a derecho, tanto en lo relativo a la prescripción del ejercicio 2008, como a la no prescripción de los ejercicios 2009 y 2010, a lo que añadiremos, con relación al rechazo de la prescripción de estos dos ejercicios, que basta con observar la fecha de la liquidación que puso fin al procedimiento inspector, 8/5/2013, para darse cuenta que, en modo alguno, podría apreciarse la prescripción, porque ésta se produciría teóricamente el 25/7/2014 y el 25/7/2015, y mucho antes de ambas fechas se notificó la liquidación.

Además de la prescripción del derecho a liquidar el ejercicio 2008, y rechazar la de los ejercicios 2009 y 2010, aquella sentencia se pronunció sobre diversos aspectos, que han sido reiterados ante nosotros en la demanda; son los siguientes:

defectos procedimentales que le han causado indefensión

Indebido desarrollo de las comparecencias, las visitas de inspección con superación del horario laboral.

Error en la documentación de las actuaciones inspección conjunta para todos los obligados en todas las comparecencias, dando lugar a confusiones, no constando en las diligencias toda la documentación aportada, requerimientos de documentación que excedían el alcance de las actuaciones, el TEAR se excede en justificar las actuaciones inspectoras.

Falta de traslado del expediente de las actuaciones seguidas frente a Borcaimport: parte de la regularización provienen de las declaraciones de terceros, TRANSXABE Y BORCAIMPORT, si bien solo las actuaciones de la primera se incorporan al expediente. El TEAR lo justifica señalando que no es comparable, pero ante la falta de incorporación es difícil hacer esa afirmación. Pero en ambos casos se da preferencia a las conclusiones obtenidas en esos expedientes frente a las aportaciones de la actora y señala que Borcaimport ha sido considerada entidad emisora de facturas falsas, pero nada consta en el expediente por lo que no puede servir de motivación.

Falta de independencia e imparcialidad del inspector, que tenía viciada la voluntad por actuaciones anteriores, en las que había informado sobre un delito fiscal, por lo que parte de la falsedad de las facturas. Las empresas del grupo COVALEX presentaron debidamente el modelo 347 de información de operaciones con terceros incluyendo las operaciones realizadas con Borcaimport, de la redacción de las actas y del informe ampliatorio se evidencia. Y si la actora hubiera conocido el referido hecho hubiera solicitado su recusación.

Falta de formación del expediente administrativo: el contenido repetitivo y la indebida extensión de las actas y del informe ampliatorio, asociado a los defectos de formación (no está ordenado indexado) le han causado indefensión. Los expedientes remitidos al TEAR y a la Sala no coinciden con el expediente puesto de manifiesto en el trámite de audiencia en la fase de inspección, lo cual es un vicio de nulidad.

Da cuenta de estos motivos impugnatorios el fundamento quinto, en el que se rechaza su virtualidad anulatoria, por no constar acreditada la pretendida indefensión que le habrían ocasionado a la entidad recurrente, o bien por ser alegaciones genéricas, etc, con argumentos que hacemos nuestros y damos aquí por reproducidos, que han de conducir a igual conclusión, no tienen virtualidad anulatoria.

Se estima la prescripción del ejercicio 2008, y se desestima las restantes cuestiones formales planteadas en este apartado.

CUARTO.- Sobre las restantes cuestiones.

La demanda se ha referido, de manera harto deslavazada y confusa, a otras cuestiones que han sido afectadas también por sentencias dictadas por la Sala de Valencia, alguna de las cuales ha sido aportada al proceso. Nos referimos a la valoración como operaciones vinculadas de los hermanos Luis Manuel con otras empresas del Grupo; pero lo cierto es que en el FD tercero de la resolución del TEAC (aquí enjuiciada) ya se ha estimado esta alegación y se ha anulado la liquidación en lo necesario.

Por este concepto, la sentencia del TSJCV ha estimado el recurso interpuesto por uno de los socios, Pedro Antonio, tras valorar la pericial practicada (también ante nosotros), por lo que siguiendo el mismo criterio, habría que estimarse en esto el recurso y anularse en lo necesario la regularización y la sanción, aunque, como hemos dicho no puede ser objeto de este recurso, por cuanto esta pretensión ya fue estimada por el TEAC, y por tanto resulta innecesario.

Y la referida al otro hermano Abilio fue objeto de enjuiciamiento ante la Sala de Valencia, que lo resolvió en la mencionada sentencia de 9/3/2018 ( sentencia 259/2018).

QUINTO.-Sobre la minoración de la deducción por reinversión de Cellofix.

Esta empresa, obtuvo una indemnización por el incendio sufrido el 22/1/2003, de la que la Inspección sólo admitió deducir una parte, por cuanto no considera robado que el beneficio que se pretende que dé lugar a la deducción proceda de la indemnización correspondiente al inmovilizado, como exige el artículo 42 TRLIS.

Se trata, por tanto, de un mero problema probatorio. En levantamiento del cual, la parte actora ha aportados informe pericial, pero no se ha modificado la situación de partida valorada por la liquidación y por el TEAC, puesto que se refieren exclusivamente a mobiliario, maquinaria e instalaciones (no existencias), por lo que el resto serán pérdidas extraordinarias derivadas del incendio por otros conceptos.

Se desestima

SEXTO.- Sobre la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios declarada en 2008, 2009 y 2010, relativa a la entidad Albero Pastor, S.L.

Esta procede del beneficio extraordinario obtenido por la venta el 19/10/2007 de dos terceras partes indivisas de dos fincas rústicas a la sociedad Valenciana de Confort, S.A.

La Inspección entendió que no se cumplían (como en el ajuste anterior) los requisitos del artículo 42 TRLIS, al no tener los terrenos transmitidos la condición de inmovilizado afecto a actividad económica. Y, además, como quiera que la renta fue obtenida en 2007 por la sociedad Albero Pastor, S.L., cuando tributaba en régimen individual, sería a esta entidad (artículo 75 TRLIS), y no a otra a la que, en su caso (de admitirse que se tratara de inmovilizado), le correspondería realizar la reinversión y, por ende, la deducción.

La demanda sostiene que era inmovilizado material, porque eran terrenos arrendados.

La resolución del TEAC analiza la cuestión, además de otros parámetros como la interpretación del Plan General de Contabilidad de las empresas inmobiliarias, reconduciendo la controversia a la función que dentro del ciclo económico de la empresa tuviera el terreno y no a la condición del elemento en sí mismo considerado, planteamiento que ratificamos, porque es el que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y es el que hemos seguido en innumerables sentencias. De ello se desprende que un activo tendrá la consideración de inmovilizado si se vincula de forma duradera a la actividad económica de la empresa, y, por el contrario, será una existencia si su finalidad es la de destinarse a la venta dentro del ciclo de explotación.

Y de ello aflora otro elemento concomitante, la afectación a la actividad económica de la empresa.

Y por los elementos de hecho descritos en la liquidación, ratificados por el TEAC, - tales como el contenido de las escrituras de compra (terreno rustico), y en la de venta ( afectadas por el PAI Sector Annabella Golf), la actividad de promoción inmobiliaria de edificaciones de la adquirente, que la vendedora (hoy recurrente) tributó en el régimen de sociedad patrimonial desde 2003 a 2006, etc, coincidimos con la conclusión de que la actividad en los ejercicios 2005 y 2006 sería la de realizar una actividad de compra y posterior venta de terrenos con la finalidad de obtener plusvalías, y que los terrenos enajenados, de los que se obtuvo el benefico reinvertido, no era inmovilizado, porque no estaban destinados a servir de manera duradera en la actividad de la empresa.

En fin, ni la empresa tenía una actividad agrícola, ni el hecho de que hubiera olivos, etc, supone un elemento relevante, sino residual para considerar los terrenos como inmovilizado.

Se desestima.

SÉPTIMO.- Sobre la deducción por inversiones medioambientales.

La controversia es si deben imputarse a 2009, como sostiene la recurrente, o al 2010 como ha entendido la Inspección. El argumento central de la liquidación es que la licencia se concedió en 2010 (14/10/10). La parte actora sostiene que la fecha a tomar en consideración es el 15/9/09, y por tanto debería imputarse a 2009, puesto que es en esta fecha cuando se reconoció la inscripción en el régimen especial; pero lo cierto es que aunque ya el 15/9/2009 la central en la que se hizo la inversión tuviera otorgada la condición de instalación de producción acogida al régimen especial, ello no significa que en esa fecha entrara en funcionamiento, como sostiene la liquidación.

Se desestima.

OCTAVO.- Sobre la sanción.

Quedan ya fuera de nuestra valoración las sanciones referidas al ejercicio 2008, al haber apreciado la prescripción del derecho de la Administración a liquidar, esto es,han de ser anuladas las sanciones que derivan de las regularizaciones de ese ejercicio, la muy grave del artículo 191.1 de la Ley General Tributaria (LGT), y la del artículo 19501 que sólo se refirió al 2008.

En cuanto a las restantes, las del artículo 191.1 LGT de los ejercicios 2009 y 2010, por dejar de ingresar parte de la deuda tributaria

La mencionada sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 28/12/2018, acoge alguna de las argumentaciones vertidas contra las sanciones, y anula la sanción impuesta en aquel proceso; los argumentos que ahora se aducen son exactamente iguales, entre otros, se ha incurrido en defectos sustanciales: inversión de la carga de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia, falta de motivación de la culpabilidad, falta de motivación de las agravantes y aplicación de la agravante contenida en el tipo infractor, vulnerando el principio non bis in idem.

La solución que hemos de dar es exactamente la misma, por las razones ya dichas, de tal forma que las sanciones que aún restarían, las del 191.1 LGT de los ejercicios 2009 y 2010, habrán de ser anuladas también, siguiendo los razonamientos de aquella sentencia.

Se estima y se anula las sanciones.

Decisión del recurso contencioso-administrativo

NOVENO.-En atención a lo expuesto, por elementales razones de seguridad jurídica, al igual que en aquellas sentencias, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo al no ser enteramente ajustada a Derecho la resolución impugnada.

Costas procesales.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa condena en costas, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso número 79/2019, interpuesto a instancia de Compañía Valenciana del Extensible, S.L. (COVALEX), representada por la Procuradora Sra. Tascón Herrero, contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central, (TEAC) de fecha 30 de enero de 2019 (R.G.: 77/2016), que anulamos, en parte, así como las resoluciones de las que trae causa, con el alcance que se infiere de la fundamentación jurídica, sin hacer expresa condena en costas.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

Intégrese sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Gerardo Martínez Tristán estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.