Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 802/2018 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000802/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:08911/2018

Demandante:DAMCO SPAIN, S.L

Procurador:Dª DOÑA MARÍA JOSÉ MORUNO CUESTA

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Madrid, a diecisiete de enero de dos mil veintidós.

Vistoel recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido DAMCO SPAIN, S.L.,y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Doña María José Moruno Cuesta, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 18 de septiembre de 2018, relativa a IRNR, ejercicio 2009, siendo la cuantía del presente recurso de 182.880,00 euros.

Antecedentes

PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por DAMCO SPAIN, S.L., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Doña María José Moruno Cuesta, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 18 de septiembre de 2018, solicitando a la Sala, que dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución impugnada y, en consecuencia, se acuerde la devolución de la cantidad ingresada por la sociedad por mí representada, junto con los intereses de demora correspondientes por el periodo transcurrido desde el ingreso hasta su efectiva devolución, a favor de la sociedad retenida DAMCO International A/S.

SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.

Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno, solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la actora.

TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, unidos los documentos y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 15 de diciembre de 2021, continuándose la deliberación el 23 de diciembre de 2021, fecha en la que tampoco concluyó, continuándose, nuevamente el 12 de enero de 2022, fecha en que efectivamente concluyó la deliberación, votación y fallo el presente recurso.

CUARTO:En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 18 de septiembre de 2018, que desestima la reclamación interpuesta, por la hoy recurrente.

Antecedentes del presente recurso:

1.- La entidad DAMCO SPAIN, S.L. recibió con fecha 5 de diciembre de 2009 una factura por importe de 762.000,00 euros (al tipo de cambio aplicable en aquella fecha al importe de la factura emitida en dólares estadounidenses) por servicios prestados por su sociedad matriz APM Global Logistics AS (actualmente DAMCO INTERNATIONAL) con residencia fiscal en Dinamarca y cuya copia obra al expediente, en la página 19 del archivo PDF titulado '10 ALEGACIONES NO RESID'. La sociedad prestadora de los servicios es residente tributaria en Dinamarca, no disponiendo de establecimiento permanente en España.

Desde enero de 2009 el Tratado firmado entre España y Dinamarca para evitar la doble imposición se encontraba suspendido, conforme con la ley entonces vigente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en particular conforme con su artículo 24, la sociedad DAMCO SPAIN, SL declaró y autoliquidó la correspondiente retención sobre la cantidad satisfecha, al tipo del 24%, ingresando en el Tesoro Público un importe de 182.880 euros. Dicha retención del 24% se practicó sobre el importe íntegro de la factura procedente de APM Global Logistics AS, sin descontar gasto alguno soportado por el prestador del servicio y cuyo ingreso en la Hacienda Pública se efectuó a través del correspondiente modelo 216.

2.- En fecha 30 de marzo de 2011 la actora presentó solicitud de rectificación de autoliquidación, modelo 216, correspondiente al IRNR devengado en diciembre de 2009 y la devolución de 182.880,00 euros ingresados a través del modelo 216.

3.- Por Resolución de 5 de octubre de 2011 se desestimó la solicitud de rectificación de autoliquidación.

Cuestiones planteadas en la demanda

Rectificación de la autoliquidación presentada con ingreso de las retenciones practicadas, al considerar que la retención efectuada sobre la factura emitida a cargo de la misma por su matriz e ingresada por aquélla en la Hacienda española, era claramente contraria a Derecho, en particular a los artículos 59 y 60 del Tratado de la Unión, conforme a la interpretación realizada de los mismos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SEGUNDO: Planteamiento de la controversia.

Dado que el Convenio de Doble Imposición celebrado entre España y Dinamarca se encontraba suspendido en aquella fecha, DAMCO SPAIN, S.L., aplicando la Ley del IRNR hubo de practicar, cuando efectuó el pago de la factura, una retención del 24% sobre el importe íntegro de la factura recibida, sin descontar gasto alguno soportado por el prestador del servicio. En efecto, al no tener la condición de residente el prestador del servicio, la Ley del IRNR, en su artículo 24, no permitía deducción de los gastos soportados en la prestación del servicio.

Esta es la cuestión central del presente recurso, la posibilidad de deducción de gastos en la autoliquidación, por la prestación de servicios en España de un residente extranjero sin establecimiento permanente.

Regulación aplicable.

El artículo 24.2 del Real Decreto Legislativo 5/2004, en la redacción aplicable, dispone:

'2. En los casos de prestaciones de servicios, asistencia técnica, obras de instalación o montaje derivados de contratos de ingeniería y, en general, de actividades o explotaciones económicas realizadas en España sin mediación de establecimiento permanente, la base imponible será igual a la diferencia entre los ingresos íntegros y los gastos de personal, de aprovisionamiento de materiales incorporados a las obras o trabajos y de suministros, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.'

Tras la reforma operada por la Ley 2/2010, se añadió un párrafo 6 al precepto anterior, del siguiente tenor:

'6. Cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea, se aplicarán las siguientes reglas especiales:

1.ª Para la determinación de la base imponible correspondiente a los rendimientos que obtengan sin mediación de establecimiento permanente, se podrán deducir los gastos previstos en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España. (...)'

Conclusiones

El artículo 28.3 del Real Decreto Legislativo 5/2004 establece que no se exigirá a los contribuyentes por este impuesto la presentación de la declaración correspondiente a las rentas respecto de las que se hubiese practicado la retención o efectuado el ingreso a cuenta, a que se refiere el artículo 31, por lo tanto, al fin del periodo impositivo, lo que originariamente constituyó una retención, queda convertida en autoliquidación, sin perjuicio de la obligación de declarar cuando la cuota supere la retención o del derecho a declarar cuando proceda la devolución de retenciones.

Por lo tanto, habiendo el recurrente planteado la cuestión como una corrección de autoliquidación y siendo admitida así por la Administración, entendemos que la retención originaria se consolidó como autoliquidación definitiva.

Pues bien, en primer lugar, el artículo 24.2 de Real Decreto Legislativo 5/2004, permite la deducción en la base imponible los gastos de personal, de aprovisionamiento de materiales incorporados a las obras o trabajos y de suministros, por lo que es posible la deducción de tales gastos en la regulación aplicable.

Pero esta regulación debe interpretarse con el contenido de la reforma operada por Ley 2/2010, que se justifica, según su exposición de motivos del siguiente modo:

'En relación con el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, se introducen modificaciones en el Texto Refundido aprobado porReal Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, referidas a los artículos 14 , 24 y 31 del mismo, que tienen por objeto favorecer las libertades de circulación de trabajadores, de prestación de servicios y de movimiento de capitales, de acuerdo con el Derecho Comunitario. (...)

Por otro lado, se establecen reglas especiales para la determinación de la base imponible correspondiente a rentas que se obtengan sin mediación de establecimiento permanente por contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea.'

Por lo tanto, la modificación del artículo 24 del Real Decreto Legislativo 5/2004, se debe a la protección de las libertades de circulación de trabajadores, de prestación de servicios y de movimiento de capitales, de acuerdo con el Derecho Comunitario.

Ello obliga a interpretar la legislación aplicable, aún anterior a la reforma de 2010, conforme a esa regulación, pues se trata de aplicar el Derecho europeo.

Así las cosas, debe admitirse la deducción de gastos en la autoliquidación (sin perjuicio del régimen de la retención), en los términos establecidos para el Impuesto de Sociedades ( artículo 24.6 del Real Decreto Legislativo 5/2004, en la reforma dada por la Ley 2/2010.

Por lo tanto, debe estimarse el recurso en este aspecto.

TERCERO: Intereses de demora.

Se solicita por el recurrente los intereses de demora de la cantidad que procede devolver.

Regulación aplicable.

Artículo 31 de la Ley 58/2003:

'1. La Administración tributaria devolverá las cantidades que procedan de acuerdo con lo previsto en la normativa de cada tributo.

Son devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo las correspondientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuencia de la aplicación del tributo.

2. Transcurrido el plazo fijado en las normas reguladoras de cada tributo y, en todo caso, el plazo de seis meses, sin que se hubiera ordenado el pago de la devolución por causa imputable a la Administración Tributaria, ésta abonará el interés de demora regulado en el artículo 26 de esta Ley, sin necesidad de que el obligado lo solicite. A estos efectos, el interés de demora se devengará desde la finalización de dicho plazo hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.

A efectos del cálculo de los intereses a que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración. En el caso en que se acuerde la devolución en un procedimiento de inspección, a efectos del cálculo de intereses no se computarán los días a los que se refiere el apartado 4 del artículo 150 de esta Ley, ni los periodos de extensión a los que se refiere el apartado 5 de dicho artículo.'

Conclusiones.

No nos encontramos ante un supuesto de ingresos indebidos, porque la retención debió practicarse sin deducción de gastos, estos se deducirán de la base imponible una vez que se realice la correspondiente autoliquidación, y se dará lugar a la correspondiente devolución por aplicación de las normas del tributo.

Por tanto, es de aplicación el régimen del artículo 31 de la LGT.

De todo lo expuesto resulta la estimación del presente recurso.

CUARTO: Procede imposición de costas a la demandada, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por ser la presente sentencia estimatoria.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

Que estimandoel recurso contencioso administrativo interpuesto por DAMCO SPAIN, S.L.,y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Doña María José Moruno Cuesta, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 18 de septiembre de 2018, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos anularlay la anulamos, así como los actos de los que trae causa, debiendo devolverse a la actora la cantidad que resulte tras la deducción de gastos en la base imponible, con los correspondientes intereses; con imposición de costas a la demandada.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación y en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta; siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN/ Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.