Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 93/2012 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000093 /2012

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00055/2012

Demandante: Carlos Manuel

Procurador:SANTIAGO TESORERO DÍAZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA

Madrid, a doce de marzo de dos mil quince.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 93/2012 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el por el Procurador D. Santiago Tesorero Diaz, en nombre y representación de D. Carlos Manuel frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Renta de no Residentes (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 9 de enero de 2012 el presente recurso contencioso-administrativo. Admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte para que formalizara la demanda.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 2 de marzo de 2012, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.

TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2012 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones en sendos escritos de conclusiones; quedando los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.- Mediante providencia de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2015, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 5 de marzo de 2015 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por la representación de D. Carlos Manuel , la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 22 de noviembre de 2010, desestimatoria de la solicitud de nulidad de los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción, dictados por la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria ( AEAT) de Baleares, relativa al Impuesto sobre la Renta de No Residentes, del ejercicio 2003 y al Impuesto sobre el Patrimonio, Obligación Real, de los ejercicios 2000 a 2002, del mismo recurrente, asi como contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a dicha Orden Ministerial, de 31 de octubre de 2011.

SEGUNDO.-Las anteriores actuaciones administrativas tienen origen en unas actuaciones de comprobación que la AEAT de Baleares inició frente al recurrente y respecto de los impuestos de referencia.

En fecha 15 de diciembre de 2004, había comparecido en las oficinas de la Inspección, D. Eduardo , aportando documento de representación normalizado y extendiéndose diligencia con esta persona como representante del contribuyente. El 13 de enero de 2005, el Sr. Eduardo formalizó otra diligencia manifestando no poder aportar la documentación solicitada e informando que renunciaba a la representación del obligado tributario.

Una vez finalizado el expediente, el 22 de febrero de 2005, se emitió comunicación de puesta de manifiesto que se intentó notificar mediante agente tributario en el domicilio fiscal que constaba en el AEAT, los días 15 y 17 de marzo de 2005, sin que se encontrar nadie en la vivienda, ni tampoco identificación externa relativa al interesado, por lo que el 5 de octubre de 2005, se publicó en el Boletín Oficial de Islas Baleares citación al interesado para comparecencia.

En fecha 5 de julio de 2005, se incoaron actas de disconformidad por incomparecencia del sujeto pasivo, en las que se regularizaba la ganancia patrimonial no declarada por la venta de un inmuebles en España ( IRNR 2003) y respecto del Impuesto sobre el Patrimonio, Obligación Real, de los ejercicios 2000 a 2002. Tras dos intentos de notificación en el domicilio fiscal, los días 12 y 15 de julio de 2005 , sin éxito, el 5 de octubre de 2005, se publicó en el Boletín Oficial de Islas Baleares, citación para comparecencia, y el 22 de diciembre de 2005, se dicta por la Inspección Regional acuerdo de liquidación ratificando la propuesta del acta, lo que se intentó notificar los días 2 y 4 de enero de 2006, de nuevo en el domicilio que constaba como domicilio fiscal, por lo que finalmente se publica en el Boletín oficial de Baleares el día 20 de febrero de 2006.

El 5 de julio de 2005, se iniciaron los procedimientos sancionadores, con propuestas de sanción que se intentaron igualmente notificar en el mismo domicilio fiscal los días 12 y 15 de julio de 2005, sin éxito y después en el B.O. de Baleares el 5 de octubre del mismo año. El 20 de marzo de 2006, se dictan los acuerdos de imposición de sanción, que tras intentos infructuosos de notificación fueron finalmente publicados en el B.O. de Islas Baleares.

Iniciado procedimiento de apremio, en trámite de audiencia el interesado, presentó alegaciones, afirmando no conocer al Sr. Eduardo y no haber firmado ninguna autorización para apoderarle.

El 21 de mayo de 2009, el representante del interesado presenta solicitud de nulidad de pleno derecho de las liquidaciones y sanciones, al amparo del articulo 217 y ss de la ley 58/2003 , que fue desestimado por la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 2010. Contra esta última interpuso recurso de reposición, igualmente desestimado por la resolución de 31 de octubre de 2011.

La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso contencioso administrativo en las siguientes cuestiones: 1º) Indefensión y vulneración del principio de tutela judicial efectiva ; 2º) Aplicación de la jurisprudencia europea; 3º) Revisión de oficio de los actos administrativos nulos de pleno derecho y nulidad de los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción ; 4º) Subsidiariamente, que se declare la retroacción de las actuaciones para que la Administración adecúe las liquidaciones y sanciones a la normativa actual.

TERCERO.-En la orden impugnada, se afirma que no ha existido ningún tipo de indefensión, por cuanto las notificaciones se intentaron efectuar en el lugar establecido por la legislación vigente, es decir, en el lugar de situación del inmueble, ( articulo 11.1 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo , texto refundido de la Ley del IRNR), constituyendo una obligación del sujeto pasivo, comunicar a la Administración Tributaria un eventual cambio de domicilio fiscal.

Respecto de la nulidad invocada, después de recordar que la nulidad absoluta tiene carácter excepcional y ha de ser interpretada con rigor, concluye que la práctica de las notificaciones no adolece de ninguna infracción que pudiera dar lugar a la declaración de nulidad, al no concurrir ninguna de las causas previstas en el articulo 217.1 LGT .

La tesis de la actora, se sustenta en que la Administración no agotó todas las posibilidades de notificar de forma efectiva al recurrente, pues era conocedora de que en el inmueble controvertido resultaba imposible encontrarle, puesto que habia sido vendido y era justamente el objeto de comprobación, hecho que le consta a partir de las autoliquidaciones que obran al expediente, en donde figura el nombre del nuevo adquirente. Por otro lado, la Administración era suficientemente conocedora de otros domicilios del obligado tributario en Alemania, dato que figura en las escrituras obrantes al expediente, y prueba de ello es que, en via ejecutiva, la Administración no tuvo problema alguno en notificarle en su domicilio en Alemania, siendo esta la primera noticia que el recurrente tuvo de todo el procedimiento.

Por último, aduce la nueva regulación del Impuesto de No residentes, modificada a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2008 ( Convenio Colectivo de Empresa de TOURIN EUROPEO, S.A. (HOTEL GLORIA PALACE)-07), que condena a España por aplicación del tipo del 35% a las rentas obtenidas en lugar del 15% , por lo que, de forma subsidiaria, solicita se acuerde la retroacción de las actuaciones para que la Administración adecue las liquidaciones y sanciones a la normativa actual.

Respecto a esta petición subsidiaria, opone el Abogado del Estado el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa y que se trata de una cuestión nueva.

CUARTO.-El artículo 217.1 de la Ley 58/2003 General Tributaria establece:

'Podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, que no hayan sido recurridos en plazo, en los siguientes supuestos: a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Que hayan sido dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. c) Que tengan un contenido imposible. d) Que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. e) Que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en los órganos colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.'

Según el apartado 1 del artículo 217 de la LGT , el procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho se aplica a los actos dictados en materia tributaria y a las resoluciones de órganos económico-administrativos, siempre que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. El precepto legal se refiere a todo tipo de actos y resoluciones, sin diferenciar si se trata de actos favorables o desfavorables al interesado o en la terminología más tradicional actos declarativos de derecho o de gravamen. Por ello, el procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho se configura para la Administración como un mecanismo de revisión que puede referirse a todo tipo de actos, mientras que para los ciudadanos supone una acción de nulidad frente a actos desfavorables (pues si son favorables, no interpondrá dicha acción) y que tiene carácter subsidiario a la vía de recurso. Lo relevante en ambos casos es que se trate de casos de nulidad de pleno derecho.

En el supuesto que se enjuicia, la actora invoca el apartado a) del referido precepto, 'que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional', aduciendo que se ha lesionado su derecho de defensa y tutela judicial efectiva, consagrada en el articulo 24 de la CE . Invoca sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2008, recurso 1292/2005 , que, a su juicio, enjuicia unos hechos idénticos, y en la que el Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo y anula el acto administrativo .

QUINTO.-En reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 17 de febrero de 2014, dictada en recurso de casación 3075/2010 , el Alto Tribunal hacia una exhaustiva exposición de las cuestiones atinentes a las notificaciones, analizando los distintos supuestos que se podían plantear en esta materia.

Procederemos a hacer mención de los distintos párrafos de la expresada sentencia, por la relevancia que la doctrina jurisprudencial en ella contenida, proyecta en el presente recurso.

Así, comienza el Alto Tribunal, recordando cual es la función y el sentido de los actos de notificación, declarando que lo esencial es saber si el interesado llegó a conocer el acto o resolución y por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo.

" El punto de partida de esta labor no puede ser otro que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, reconocer que los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» [ STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2]; teniendo la «finalidad material de llevar al conocimiento» de sus destinatarios los actos y resoluciones «al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva» sin indefensión garantizada en el art. 24.1 de la Constitución española (CE ) [ STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2]."

(.... )

" Lo anterior implica, básicamente, en lo que aquí interesa, que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia [ SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ 1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2].

Igual doctrina se contiene en distintos pronunciamientos de esta Sala. En particular, hemos aclarado que el rigor procedimental en materia de notificaciones «no tiene su razón de ser en exagerado formulismo, sino en constituir una pieza clave para la proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución » [ Sentencias de 25 de febrero de 1998 (rec. apel. núm. 11658/1991), FD Primero ; de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2522/2001), FD Tercero ; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero ; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto]; hemos afirmado que las exigencias formales «sólo se justifican en el sentido y en la medida en que cumplan una finalidad» [ Sentencia de 6 de junio de 2006 , cit., FD Tercero]; hemos dicho que «todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación» entre el órgano y las partes «no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha producido aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido» [ Sentencia de 25 de febrero de 1998 , cit., FD Primero]; hemos destacado que «el objeto de toda notificación administrativa y de las formalidades de que ha de estar revestida, para tener validez, es el de garantizar que el contenido del acto, en este supuesto de la liquidación tributaria, llegue a conocimiento del obligado» [ Sentencia de 7 de octubre de 1996 (rec. cas. núm. 7982/1990 ), FD Segundo]; hemos declarado que «[l]os requisitos formales de las notificaciones, que las diferentes normas invocadas establecen, tienen por finalidad garantizar que el contenido del acto administrativo llegue cabalmente a conocimiento del interesado y que incluya los medios y plazos de impugnación, de forma que, cuando ese fin está cumplido, pierden las referidas formalidades su razón de ser y cualesquiera que sean otras consecuencias que pudieran producir su inobservancia (responsabilidad del funcionario, por ejemplo), lo que no puede causar es la anulación de la notificación misma pues resultaría absurdo convertir el medio (el requisito garante de que la notificación se produce) en fin de sí mismo» [ Sentencia de 2 de junio de 2003 (rec. cas. núm. 5572/1998 ), FD Tercero]; y, en fin, hemos dejado claro que «lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas», de manera que «cuando se discute acerca del cumplimiento de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones, lo decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notificado» [ Sentencia de 7 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 7637/2005 ), FD Cuarto].

En otros términos, «y como viene señalando el Tribunal Constitucional 'n[i] toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE ' ni, al contrario, 'una notificación correctamente practicada en el plano formal' supone que se alcance 'la finalidad que le es propia', es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece [ SSTC 126/1991, FJ 5 ; 290/1993, FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2], lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que la Administración no indaga suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado antes de acudir a la notificación edictal, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la comunicación al interesado» [ Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero].

Por la misma razón, no cabe alegar indefensión material cuando el interesado colaboró en su producción [ ATC 403/1989, de 17 de julio , FJ 3; Sentencias de este Tribunal de 14 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3253/2002), FD Sexto ; y de 10 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3466/2002), FD Cuarto], ni, desde luego, cuando ha rehusado personalmente las notificaciones [ SSTC 68/1986, de 27 de mayo, FJ 3 ; y 93/1992, de 11 de junio , FJ 4]."

Acto seguido, se pronuncia el tribunal Supremo, sobre la obligación de los obligados tributarios de comunicar su domicilio y sus cambios , la obligación de la Administración de actuar con la diligencia y buena fe que le resultan exigibles y el carácter subsidiario de las notificaciones por edictos.

" Esta Sala ha puesto especial énfasis en el deber de los obligados tributarios de comunicar su domicilio y los cambios en el mismo. En particular, se ha afirmado con rotundidad que, en la medida en que la carga de fijar y comunicar el domicilio «recae normativamente sobre el sujeto pasivo», «si tal obligado tributario no cumple con la citada carga, el potencial cambio real de domicilio no produce efectos frente a la Administración hasta que se presente la oportuna declaración tributaria». En este sentido, se ha rechazado que la notificación edictal lesionara el art. 24.1 de la CE en ocasiones en las que se ha modificado el domicilio sin comunicárselo a la Administración tributaria [entre las más recientes, Sentencias de esta Sala de 27 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 5777/2006), FD Quinto ; de 7 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 7637/2005), FD Quinto; y de 21 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 2598/2004), FD Tercero], pero -conviene subrayarlo desde ahora-, siempre y cuando la Administración tributaria haya actuado a su vez con la diligencia y buena fe que le resultan exigibles.

Por lo que se refiere a la diligencia que corresponde a la Administración, ha de traerse necesariamente a colación la doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional en relación con la especial diligencia exigible a los órganos judiciales en la comunicación de los actos de naturaleza procesal, trasladable, como hemos dicho, mutatis mutandis , a la Administración.

En particular, el máximo intérprete de nuestra Constitución, subrayando el carácter «residual», «subsidiario», «supletorio» y «excepcional», de «último remedio» -apelativos, todos ellos, empleados por el Tribunal- de la notificación mediante edictos [ SSTC 65/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 43/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; 163/2007, de 2 de julio, FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 2 ; 231/2007, de 5 de noviembre, FJ 2 ; 2/2008, de 14 de enero, FJ 2 ; y 128/2008, de 27 de octubre , FJ 2], ha señalado que tal procedimiento «sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación» [ STC 65/1999 , cit., FJ 2]; que el órgano judicial «ha de extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación» [ SSTC 163/2007, cit., FJ 2 ; 231/2007 , cit., FJ 2; en términos similares, SSTC 2/2008, cit., FJ 2 ; 128/2008, cit., FJ 2 ; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 2 ; 158/2008, de 24 de noviembre, FJ 2 ; 223/2007, cit., FJ 2 ; y 231/2007 , cit., FJ 2]. En fin, recogiendo implícita o explícitamente esta doctrina, en la misma dirección se ha pronunciado recientemente esta Sala en Sentencias de 21 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 4883/2006), FD Tercero ; de 28 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 3341/2007), FD 3; de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007), FD Tercero; de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núms. 4689/2006 y 4883/2006), FD Tercero ; y de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002), FD Sexto."

Y sobre la exigencia de buena fe por parte de la Administración, se expresa el Tribunal Supremo, de la siguiente forma:

" La buena fe, sin embargo, no sólo resulta exigible a los administrados, sino también a la Administración. En particular, esta buena fe obliga a la Administración a que, aún cuando los interesados no hayan actuado con toda la diligencia debida en la comunicación del domicilio (bien porque no designaron un domicilio a efectos de notificaciones, bien porque los intentos de notificación en el indicado han sido infructuosos), antes de acudir a la notificación edictal o mediante comparecencia, intente la notificación en el domicilio idóneo, bien porque éste consta en el mismo expediente [ SSTC 76/2006, de 13 de marzo, FJ 4 ; y 2/2008, de 14 de enero , FJ 3], bien porque su localización resulta extraordinariamente sencilla, normalmente acudiendo a oficinas o registros públicos [SSTC 135/2005, de 23 de mayo, FJ 4; 163/2007, de 2 de julio, FJ 3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3; 231/2007, de 5 de noviembre, FJ 3; y 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 4], especialmente cuando se trata de la notificación de sanciones administrativas [ SSTC 54/2003, de 24 de marzo, FFJJ 2 a 4 ; 145/2004, de 13 de septiembre, FJ 4 ; 157/2007, de 2 de julio, FJ 4 ; 226/2007, de 22 de octubre, FJ 4 ; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 3 ; 128/2008, de 27 de octubre, FFJJ 2 y 3; y 158/2008, de 24 de noviembre , FJ 3]."

(.... )

" 2) El segundo de los supuestos en que quiebra la presunción de que el acto llegó a conocimiento tempestivo del interesado, pese a que se han cumplido todas las formalidades en la notificación, se produce, en esencia, cuando el obligado tributario no comunica a la Administración el cambio de domicilio, y ésta, tras intentar la notificación del acto o resolución en el domicilio asignado en principio por el interesado, acude directamente a la vía edictal o por comparecencia, pese a que resultaba extraordinariamente sencillo acceder, sin esfuerzo alguno, al nuevo domicilio, bien porque éste se hallaba en el propio expediente, bien porque cabía acceder al mismo mediante la simple consulta en las oficinas o registros públicos (o, incluso, en las propias bases de datos de la Administración actuante). En esta línea el Tribunal Constitucional ha afirmado que «cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio o de cualquier otro dato que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos» [entre muchas otras, STC 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 291/2000, de 30 de noviembre, FJ 5 ; 43/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 2 ; y 2/2008, de 14 de enero , FJ 2]. De igual forma, el Tribunal Supremo ha incidido en la jurisprudencia más reciente en la idea de que «el carácter residual de la notificación edictal al que ya hemos aludido requiere que, antes de acudir a ella, se agoten las otras modalidades que aseguran en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como que no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero» [ Sentencias de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007), FFDD Segundo y Tercero; y de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto]."

SEXTO.-A la luz de la normativa expuesta, debe analizarse en el supuesto concreto, como exige el alto Tribunal, el grado de cumplimiento por parte de la Administración de las formalidades contenidas en los preceptos aplicables, a fin de comprobar si la notificación llegó a conocimiento del obligado tributario.

Debe indicarse, que según la documentación obrante al expediente, es cierto que el hoy recurrente, en un primer momento, había otorgado poder de representación a favor de un representante, lo que evidentemente desmiente sus afirmaciones de que no conocía al referido representante, pero es también hecho constatado, que dicho representante, compareció el 13 de enero de 2005 ante la Inspección y mediante Diligencia de esa fecha, renunció a la representación.

También es un hecho no discutido, que las notificaciones efectuadas por la Administración Tributaria, en relación a los distintos trámites del procedimiento de comprobación, se llevaron a cabo con respeto riguroso de los formalismos exigidos, según se ha expuesto en el fundamento segundo, y que no se reproduce al no ser objeto de impugnación por la actora.

Dicho lo anterior, y siguiendo el discurso argumental de la sentencia del Tribunal Supremo, una vez determinado que la notificación se practicó correctamente en el domicilio designado al efecto por el contribuyente, procede analizar si ésta se llevó a cabo de forma correcta, lo que en este caso, también arroja un resultado positivo, en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos legales exigidos.

Sin embargo, en lo que atañe a la obligación por parte de la Administración de agotar los medios de notificación a su alcance para la efectividad de ésta, lo que debe conectarse con el principio de buena fe que debe exigirse a las actuaciones administrativas, considera la Sala que la Administración Tributaria, conocedora de que el contribuyente era residente en el extranjero, que carecía de representación y que el domicilio señalado para notificaciones, aún siendo válido, no resultaba idóneo ni eficaz , habida cuenta de que era un inmueble que había sido objeto de transmisión, circunstancia que a la fuerza debía conocer la Administración, por cuanto era justamente el objeto del procedimiento de comprobación, no desplegó toda la buena fe que le seria exigible, al limitarse a practicar todas las notificaciones en el domicilio indicado, que resultó infructuoso en las distintas ocasiones que se han hecho constar.

A lo que debe añadirse que, además, la Administración Tributaria era conocedora de que el recurrente poseía otro domicilio en Alemania, pues asi figuraba en la escritura de compraventa del inmueble otorgada el 20 de junio de 2003, ante el Notario del Colegio de Baleares, D. Francisco García de la Rosa Homar, obrante al expediente, y en la que comparece D. Carlos Manuel figurando como vecino de Bogenweg 4, Wenden 57482 ( Alemania) y en virtud de la cual, vende el pleno dominio de su propiedad a otro ciudadano alemán, siendo el domicilio mencionado, el mismo que aparece en el Impreso del Impuesto sobre la renta de No Residentes del recurrente, correspondiente a la transmisión de dicho inmueble, documento asimismo obrante al expediente.

Es decir, que no puede afirmarse que, en el presente supuesto, la Administración se haya esforzado, con los medios que tenia a su alcance, y sin necesidad de mayores esfuerzos, en practicar la notificación en otro domicilio del contribuyente, también conocido, y asegurarse de este modo, el pleno conocimiento por parte del contribuyente del acto administrativo notificado, antes de acudir a las notificaciones edictales, dado el carácter supletorio y subsidiario de éstas.

Prueba palmaria de lo fácil que le hubiera resultado practicar las notificaciones en el domicilio de Alemania, es que en via recaudatoria, la propia Administración inició el procedimiento de cobro a través de la vía de la asistencia mutua de la Comunidad Europea con las autoridades alemanas.

En definitiva, considera la Sala que, el carácter supletorio de la notificación edictal, habría requerido que la Administración hubiera agotado todas las posibilidades de notificación a su alcance, y antes de acudir a la notificación edictal intentarlo en otros domicilios que aparezcan en registros públicos, como es al que después se dirigen las actuaciones en la vía ejecutiva ( STC 32/2008, de 25 de febrero y de 27 de octubre de 2008, recurso 1292/2005), teniendo en cuenta que ya en el impreso de la declaración de la Renta de No Residentes, en relación a la transmisión del inmueble controvertido, el recurrente en la casilla correspondiente, declaraba como domicilio el de Alemania.

Por lo que, al no haber actuado con mayor diligencia la Administración, ha provocado una situación de indefensión al contribuyente, que se ha visto privado de ejercitar su derecho de defensa en toda su amplitud, al no haber podido alegar en tiempo lo que hubiera considerado oportuno en defensa de sus derechos, y en especial, según consta en el escrito tardíamente aportado por su representante, la deducción de los gastos inherentes a la compraventa.

Por todo ello, debe estimarse la presente demanda y declarar la nulidad de la Orden impugnada por su disconformidad a Derecho, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

SEPTIMO.-Atendiendo a lo dispuesto en el articulo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , las costas se han de imponer a la Administración.

En atención a lo expuesto, y en nombre de Su Majestad el Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de D. Carlos Manuel frente a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de noviembre de 2011, desestimatoria de la solicitud de nulidad formulada, a que la demanda se contrae, que se anula por su disconformidad a Derecho, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Las costas se imponen a la Administración

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial .

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma Sra. Dª FELISA ATIENZA RODRIGUEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; Certifico.